Resolução 07/05 do CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA: Fim do Nepotismo no Poder Judiciário?

João José Leal*

1. Introdução: Movimento da Magistratura contra o Nepotismo e a Conveniência Éticojurídica da Proibição

O recém-criado Conselho Nacional de Justiça já demonstrou que pode contribuir para o aperfeiçoamento ético do Poder Judiciário. Afinal, foi criado para corrigir distorções existentes nesse Poder que, como toda instituição humana, carrega consigo a marca da imperfeição e das contradições que exigem o necessário saneamento ético a cada momento histórico.

Refiro-me à edição da Resolução Nº 07, de 18 de outubro de 2005, proibindo a prática do nepotismo (nomeação de parentes para ocupar cobiçados cargos de provimento em comissão e de função gratificada), nas diversas áreas da administração judiciária. Foi uma importante conquista e uma resposta à justa reivindicação de muitos magistrados, de suas associações de classe e, principalmente, da ANAMATRA. Realmente, era inconcebível ver muitos dos cargos de provimento em comissão  ou de função gratificada, no âmbito do Poder Judiciário brasileiro, serem ocupados por parentes próximos do magistrado nomeante  (do primeiro grau de jurisdição ou integrante dos diversos tribunais).

A ANAMATRA – é preciso reconhecer – foi a que mais se destacou no plano dessa luta em prol da moralização da administração judiciária brasileira. Desde 2001, iniciou uma saneadora campanha para acabar com esta nociva e condenável prática no âmbito da justiça trabalhista. O objetivo era a revogação da Resolução 388/97, editada pelo TST e que proibia o nepotismo, mas reconhecia o direito adquirido em relação aos que já se encontravam ocupando tais cargos.

Na Justiça do Trabalho, a prática do nepotismo foi intensa e afrontosa. Em diversos tribunais regionais, juízes – classistas ou não – foram pródigos em nomear parentes para cargos de confiança. Houve casos verdadeiramente escandalosos, de presidentes de TRT nomearem dezenas de parentes para ocupar tais cargos, providos sem concurso público. O único critério de escolha considerava apenas a corrente sangüínea de parentesco com o apaniguado, beneficiado com o privilégio outorgado às custas do erário público.  Nem sogra escapou dessa condenável prática de distribuição da riqueza com o dinheiro público.

É verdade que, na área da justiça trabalhista, com a edição da referida Resolução, os casos de nepotismo foram se reduzindo e hoje o número de comissionados, usufruindo do privilégio é, relativamente, pequeno. Nesses últimos anos, o avanço foi significativo e isto demonstra que, quando há consciência ética e engajamento político, o resultado torna-se evidente e promissor.

No sítio eletrônico da ANAMATRA, encontra-se publicado relatório sobre os casos - ainda persistentes - considerados de nepotismo, na área da justiça trabalhista. Das regiões abrangidas pelos 24 TRTs, em 17 delas não foi constatado mais nenhum caso de nepotismo. Porém, em sete regiões, foram verificados 51 casos de funcionários em cargo de confiança, nomeados por parentes próximos (marido, pai, irmão), na condição de autoridade judiciária nomeante. São cargos bem remunerados e que se acham ocupados em decorrência de nomeações ofensivas aos princípios constitucionais da moralidade e impessoalidade na administração pública.

Infelizmente, essa perniciosa prática continua manchando, também, a ética na administração de alguns tribunais de justiça. Notícias recentemente veiculadas na mídia eletrônica, pelo Sindicato dos Trabalhadores da Justiça do Amazonas – Sintjam - informam que, no Tribunal de Justiça do Amazonas, mais de 80 parentes de desembargadores e juízes ocupam cargos de provimento em comissão ou de função gratificada. É nepotismo que faz jus à extensão territorial daquele grande Estado brasileiro.

Segundo informação divulgada no sítio eletrônico DireitoVivo, veiculada em 24.10.2005, a situação seria ainda pior e extremamente bem mais grave no Tribunal de Justiça de Pernambuco, onde 131 parentes de magistrados encontram-se nessa mesma situação de ofensa aos princípios da moralidade e da impessoalidade na administração pública.

Visando erradicar de vez essa nefasta prática e revogar a indevida ressalva prevista na Resolução 388/97, do TST, em agosto deste ano, o Conselho de Representantes da ANAMATRA decidiu recorrer ao Conselho Nacional de Justiça para que este aprovasse resolução proibitiva do nepotismo, de forma completa e irrestrita, no âmbito do judiciário brasileiro.

E a resposta do CNJ veio na forma da referida Resolução moralizadora do Poder Judiciário, especificamente, no que diz respeito ao processo de escolha discricionária dos ocupantes dos bem-remunerados e, por isso, tão desejados cargos de provimento em comissão e de função gratificada. Isto é muito bom.

Sem ilusão de que tudo será perfeito daqui a para a frente, é válido crer que a decisão normativa haverá de contribuir para que administração judiciária transcorra de forma crescentemente mais democrática e aberta para receber, em seus quadros de provimento em confiança, funcionários escolhidos com base em critério objetivo de competência e efetivo merecimento.

Ficarão na gaveta do passado as nomeações baseadas unicamente no critério do parentesco por consangüinidade e, muitas vezes, esgotada a veia sangüínea, do parentesco por afinidade. Não devemos esquecer das notícias divulgadas nacionalmente pela mídia, há poucos anos, sobre esta matéria. Foram casos de nepotismo desenfreado, praticados ao arrepio da lei e dos princípios previstos no art. 37, da Constituição Federal, ali consagrados justamente para reger os atos dos agentes públicos na condução da administração pública em geral. Foram notícias estarrecedoras, revelando situações acintosamente escandalosas, de centenas de nepotes comissionados em diversos tribunais. Foi verificar, para espanto e indignação, que espaços administrativos de certos tribunais  regionais do trabalho haviam sido ocupados por verdadeiras comissões de família. 

É preciso esclarecer que, em muitos tribunais (federais ou estaduais), a prática do nepotismo já estava e continua proibida. Nos últimos anos, muita coisa foi feita no sentido de se erradicar a prática nepótica na administração judiciária. No âmbito da justiça e tribunais federais, pode-se dizer que o nepotismo está proibido desde 1997. Restaram apenas casos isolados que ainda resistem ao apelo saneador da ética e, principalmente, do comando maior do respetivo tribunal superior. 

Portanto, a decisão do CNJ não vai incidir sobre um campo completamente comprometido pelo nepotismo. Mas, como ainda existem alguns tribunais estaduais onde tal prática é comum, além dos casos de nomeados que se consideram com o direito adquirido de ali permanecerem vitaliciamente - em decorrência da prerrogativa da vitaliciedade de que goza o magistrado-padrinho da nomeação - é preciso reconhecer que a Resolução do CNJ veio em boa hora para completar o processo de saneamento ético na administração judiciária.

2. Alcance Resolução 07/05 do CNJ

Ao editar a Resolução 07/05, o CNJ partiu do pressuposto jurídico de que é de sua competência zelar pela efetiva observância das normas constitucionais e apreciar a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los ou fixar prazos para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei. Cabe ressaltar que o Presidente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul manifestou-se contrário à competência do CNJ para “legislar” sobre matéria de natureza administrativa, envolvendo a instituição judiciária. Mas, a posição de outros presidentes foi no sentido de acatar e fazer cumprir as normas proibitivas do nepotismo.

A meu ver, está em jogo a autoridade mesma do Conselho. Se as autoridades judiciárias dos diversos tribunais brasileiros rejeitarem a autoridade e competência do CNJ para fixar normas de conduta éticojurídicas, de conformidade com os princípios constitucionais vigentes, estará criado um grave precedente jurídico e, ao mesmo tempo, institucional. E então, não haverá razão para a existência e funcionamento do Conselho de controle externo da atividade judiciária.

Em seguida a esta questão preliminar de competência, o CNJ   fundamenta a decisão resolutiva nos princípios da moralidade e da impessoalidade, consagrados no art. 37, caput, da Constituição. E decreta, no artigo 1º: “É vedada prática de nepotismo no âmbito de todos os órgãos do Poder Judiciário, sendo nulos os atos assim caracterizados”. A norma não proíbe apenas a prática do nepotismo. Vai além para, expressamente, considerar nulo todo e qualquer ato já praticado ou que venha a ser praticado com infringência ao comando ali positivado. Assim, todos aqueles que se encontravam nesta situação irregular na data em que Resolução passou a ter vigência, não poderão alegar a tese do direito adquirido e  deverão ser exonerados no prazo de 90 dias, conforme veremos abaixo.

O conceito de nepotismo adotado pela Resolução não foge aos marcos descritivos já utilizados em atos normativos de alguns tribunais, aí incluídos a mencionada Resolução 388/97, do TST. Nem do conceito trabalhado pela doutrina (SANTOS, Luiz Alberto dos. Cargos em Comissão: do Nepotismo e do Clientelismo à Profissionalização. www.pt.org.br – acesso em 24.10.2005. CERQUEIRA, ThalesTácito. O Fim do Nepotismo no Judiciário, o Conselho Nacional de Justiça e a Evolução do Estado de Direito. Revistas Jurídicas. www.juristas.com.br – acesso em 24.10.2005). Também não difere do conceito formulado em algumas raras decisões jurisprudenciais sobre a matéria (do STF, ver especialmente: ADI 1521 MC/RS – Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade. Rel Min. Marco Aurélio. DJU 17.03.2000, p. 02. RTJ 173/424).  

Sem dúvida, a tipificação legal de nepotismo, descrita no art. 2º, da Resolução 07/05, é suficientemente ampla para abranger uma série de hipóteses dessa imoral conduta que grassa no campo da administração pública. Para evitar que a norma proibitiva venha a ser burlada por aqueles que não possuam a necessária imunidade ética contra os apelos do coração e do sentimento marcado pelo parentesco, o comando proibitivo foi desdobrado em cinco incisos, que descrevem, em consonância com o disposto no caput, as formas mais usuais de nomeação nepótica para o exercício de “cargo de provimento em comissão ou de função gratificada”.

Além disso, é importante frisar que o elenco de hipóteses previsto nos cinco incisos é apenas exemplificativo. É a interpretação que devemos fazer da dicção contida no caput, do art. 2º, que se refere expressamente às práticas – dentre outras -  de nepotismo. Portanto, as modalidades típicas descritas nos cinco incisos não são absolutamente exaustivas. Os marcos proibitivos da norma positiva não impedem que o processo hermenêutico venha a identificar, por analogia em favor da moralidade pública, outras hipóteses de nomeação nepótica em confronto com a norma contida na Resolução.

No inciso I, está proibida a prática nepótica consistente “no exercício de cargo de provimento em comissão ou de função gratificada, no âmbito da jurisdição de cada Tribunal ou Juízo, por cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos  membros ou juízes vinculados”.

Temos aqui a forma mais utilizada de nepotismo: consiste no privilégio de se nomear para cargo de provimento em comissão ou de função gratificada (cargos de livre nomeação) parentes de magistrados de primeiro ou de segundo grau de jurisdição de um determinado Tribunal ou Juízo. É o chamado nepotismo direto  ou explícito. Torna-se facilmente perceptível, não apenas pela proximidade do grau de parentesco mas, também, pelo fato de nomeante e nomeado trabalharem no mesmo espaço administrativo (mesmo Juízo, mesma vara, mesmo Tribunal etc.). A partir da vigência da Resolução, a esposa ou o filho de um juiz de direito ou de um desembargador não poderá mais exercer qualquer cargo de confiança, no âmbito do judiciário a que esteja vinculado ou seu marido ou pai.

Pela dicção do inciso I, a proibição alcança o cônjuge ou companheiro(a) e os parentes até terceiro grau (inclusive), seja o parentesco civil ou por afinidade. Não há qualquer dificuldade quanto à interpretação do conteúdo do dispositivo, bastando recorrer às normas do Código Civil para se  chegar à definição jurídica das diversas hipóteses de parentesco. No entanto, poderá haver, sim, dificuldade no cumprimento da norma quando se tratar da hipótese de companheiro(a), dissimulado sob a figura de noivo ou namorado. Mas, para suprir esta apenas aparente lacuna, não devemos esquecer que o art. 1º refere-se implicitamente e por extensão a outras hipóteses de nepotismo.

No inciso II, está prevista a hipótese de nepotismo indireto, por reciprocidade, dissimulado ou cruzado e que consiste no ajuste entre dois ou mais magistrados de tribunais ou juízos diversos para beneficiar, com cargos de confiança, parentes recíprocos. A norma refere-se ao “ajuste para burlar a regra do inciso anterior mediante reciprocidade nas nomeações ou designações”. É o caso do filho de um juiz federal nomeado para exercer cargo de provimento em comissão no âmbito da Justiça Estadual, em troca da nomeação da esposa de um juiz de direito para cargo da mesma natureza, na Justiça Federal. Esta será sem dúvida, uma hipótese de difícil controle.

O inciso III proíbe a nomeação de parentes de qualquer servidor investido em cargo de assessoramento ou de direção para exercer cargos de provimento em comissão ou de função gratificada, na área do respetivo Tribunal ou Juízo. Aqui, a proibição não se destina ao parente próximo de magistrado e sim aos parentes, no mesmo grau e linha de parentesco referida no inciso I, de funcionário administrativo já investido em cargo de assessoramento ou de direção. Não seria isonômico proibir o nepotismo em relação aos parentes do magistrado e permitir que possa ser praticado para favorecer os parentes daqueles que exercem cargos administrativos de  assessoramento ou de direção. São comissionados que exercem inegável poder políticoadministrativo e que já são beneficiados por exercerem cargo de confiança. Por isso, justifica-se a vedação, pois muitos destes assessores ou diretores têm usado esse poder político para beneficiar seus parentes, com o privilégio de um cargo em  comissão cuja nomeação está  nas mãos do juiz ou tribunal que o distinguiu com um cargo de confiança.

O inciso IV veda a contratação, em caráter temporário e excepcional, dos mesmos parentes já mencionadas, seja de magistrados, seja de servidor em cargo de direção e de assessoramento. Nesta hipótese, está enquadrada a figura bastante freqüente, dos funcionários admitidos sem concurso.

Por fim, o inciso V considera nepotismo a contratação, em casos excepcionais de dispensa ou inexigibilidade de licitação, de pessoa jurídica da qual sejam sócios os mencionados parentes “dos membros ou juízes vinculados, ou servidor em cargo de direção ou de assessoramento”.

Após estabelecer as hipóteses configuradoras de nepotismo na área da administração judiciária, a Resolução abre uma exceção para os parentes de magistrado de qualquer grau de jurisdição, quando ocupantes de cargo de provimento efetivo das carreiras judiciárias e admitidos por concurso público (art. 1º, § 1º). Estes parentes poderão ser nomeados para exercer cargo de provimento em comissão, desde que observados certos requisitos: compatibilidade do grau de escolaridade, qualificação profissional, entre outros. Porém, em nenhuma hipótese, o nomeado poderá servir subordinado ao magistrado nomeante.

A norma é válida porque uma das formas de burlar a proibição do nepotismo foi de parentes próximos ingressarem na administração judiciária, mediante concurso, para cargos de serviços gerais e, em seguida, sem qualquer critério relacionado à qualificação, competência e merecimento, serem os mesmos nomeados para importantes cargos de provimento em comissão ou de função gratificada.   

Já o art. 3º, veda a contratação e a manutenção de contrato de prestação de serviço com empresa que tenha entre seus empregados qualquer pessoa com aquele grau de parentesco (aqueles já referidos no inciso I), com membros ou juízes vinculados ao respectivo Tribunal contratante. Este dispositivo visa impedir práticas de nepotismo nas operações de contratação de serviço terceirizado, hoje tão freqüente na área da administração pública em geral, mas também na judiciária.

A fim de permitir tempo necessário ao cumprimento das disposições saneadoras dos casos de nepotismo ainda persistentes na administração judiciária brasileira, o art. 5º da Resolução fixa o prazo de noventa dias, contado de sua publicação, para que os Presidentes dos Tribunais venham a exonerar “os atuais ocupantes de cargos de provimento em comissão e de funções gratificadas”, que se enquadrem em qualquer das hipóteses descritas no art. 2º e seus incisos.

Com a vigência deste art. 5º, fica claro que o CNJ  rejeita a tese de existência de direito adquirido pelos já ocupantes desses cargos de confiança, se nomeados em função de parentesco próximo de magistrado vinculado ao Juízo ou Tribunal. É sabido que diversos apaniguados, no âmbito de Tribunais que proibiram essa nociva prática, defendem na justiça a tese do direito adquirido. Agora, não haverá mais como argumentar tal direito, mesmo porque não se conquista direito a partir de ato administrativo de natureza precária ou sujeita ao poder discricionário de seu instituidor. Ora, se este perdeu o poder discricionário de nomear um parente para exercer cargo de provimento em comissão – cargo exercido de forma precária porque sujeito à eventual demissão ad nutum - fica evidente que seu beneficiário não tem direito adquirido de nele permanecer, diante da proibição expressa da nova norma jurídica.

A partir de agora, além dos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade, os responsáveis pela condução da administração judiciária brasileira dispõem de um instrumento normativo adequado para erradicar de vez eventuais bolsões nepóticos que ainda possam ali existir.

3. Ministério Público e Proibição do Nepotismo

Na esteira dessa decisão, também o Conselho Nacional do Ministério Público examina projeto de resolução proibitiva de nomeação de parentes para ocupar cargos de confiança, na esfera da administração do MP. Em face de divergências entre os conselheiros, a votação foi suspensa, mas tudo indica que a saneadora providência acabará por se adotada.

Seria inadmissível que o MP – instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado – constitucionalmente incumbido da defesa da ordem jurídica, do regime democrático, do patrimônio público e social e dos interesses sociais indisponíveis, continue a conviver com prática nepótica, no interior dos muros de sua administração interna.

O compromisso do Ministério Público brasileiro com a ética na administração e com a defesa dos princípios consagrados no art. 37 da Constituição Federal, reclama urgência no enfrentamento deste problema em sua própria casa. O Ministério Público tem que estar a frente de toda e qualquer ação moralizadora da administração pública, cabendo-lhe fazer a lição de casa, para que possa - com autoridade jurídica e fundamento ético -responsabilizar os demais agentes políticos e outras autoridades por eventuais atos de nomeação nepótica. Afinal, se o PM conquistou as mesmas vantagens e prerrogativas asseguradas à magistratura, deverá também observar as mesmas restrições e observar os mesmos ônus.

4. Considerações Finais

Devemos aplaudir a decisão do CNJ, que objetiva erradicar os últimos bolsões de nepotismo da administração judiciária. Cabe a todos os operadores jurídicos atuar para que a norma venha a ser efetivamente respeitada. Ministério Público e advogados devem fiscalizar, nas diversas instâncias e espaços do judiciário e cobrar a observância do moralizador comando normativo contido na Resolução 07/05. Os Promotores já são fiscais constitucionalmente naturais da ordem jurídica.

O advogado, de certa forma, é também fiscal da lei, pois a CF considera-o agente indispensável à administração da justiça. Além disso, sob o prisma estritamente funcional, somente o advogado sabe o quanto é difícil e constrangedor ser atendido, em qualquer cartório ou secretaria judicial deste país, por Escrivão ou Diretor de Secretaria filho, esposa ou companheira do magistrado que tem a competência jurisdicional de decidir as ações ali propostas e em tramitação.

Sem casos de nepotismo em seus próprios quadros funcionais, o MP estaria legitimado a instaurar uma ação moralizadora na área dos Poderes Executivo e Legislativo. E o Poder Judiciário - também livre dessa nociva prática - estaria eticamente preparado para anular eventuais nomeações de parentes próximos em cargos de provimento em comissão ou de funções gratificadas.

Na verdade, não fossem os interesses pessoais a motivar muitos dos atos de nossos administradores, não estaríamos convivendo com essa prática nociva, de forma generalizada. Bastaria que os agentes políticos conduzissem a administração pública e praticassem seus atos jurídicos com a estrita observância dos princípios consagrados no art. 37 da CF, principalmente, os princípios da impessoalidade e da moralidade.

Lamentavelmente, não é isto que tem acontecido. Ao contrário, os administradores públicos dos três poderes desta sacrificada Nação têm revelado um descaso completo para com a ética e com o comando normativo consagrado em nossa Carta Magna. Uma das conseqüências desse descaso generalizado para com a ética é a nomeação de milhares de esposas, companheiras, filhos, genros e até sogras, para ocupar cargos de confiança, pela única razão de serem parentes da autoridade que tem a caneta da nomeação em suas nepóticas mãos.

*Livre-Docente-Doutor – UGF. Professor do Curso de Pós-Graduação em Ciência Jurídica – CPCJ/UNIVALI. Ex-Procurador Geral de Justiça de SC. Promotor de Justiça aposentado. Ex-Diretor do CCJ/FURB.  Associado do IBCCrim e da AIDP.