TEORIA DA EMPRESA NO
NOVO CÓDIGO CIVIL – REGISTRO NO CARTÓRIO DE REGISTRO CIVIL DE PESSOAS JURÍDICAS
SUELENE COCK CORREA CARRARO[1]
Resumo
Trata-se de artigo jurídico sobre a teoria da empresa no
Código Civil de 2002. Embora o legislador civil tenha adotado a teoria da
empresa como uma de suas linhas mestras, responsável, dentre outras alterações,
pela unificação do direito privado, não trouxe conceito unitário de empresa, a
exemplo do que acontece no Código Civil italiano, fonte basilar desta
inspiração legal. Com esta pesquisa, buscou-se identificar os argumentos em que
se fundamentou o legislador ao acolher o direito de empresa no Código Civil,
apresentando as divergências doutrinárias sobre a temática, bem como analisar o
nexo histórico-sociológico da transposição da teoria da empresa para o mundo
jurídico, visando desenvolver, dentro do possível, um conceito de “direito de
empresa”, e despertando discussões sobre as alterações do Código Civil de 2002,
sem, no entanto, a pretensão de exaurir a matéria.
Palavras-Chave
Direito de Empresa; Teoria da Empresa; Direito Civil;
Direito Comercial; Código Civil de 2002.
Abstract
One is about legal article on the theory of the company in the Civil
Code of 2002. Although the civil legislator has adopted the theory of the
company as one of its lines masters, responsible, amongst other alterations,
for the unification of the private law, it did not bring unitary concept of
company, the example of that it happens in the Italian Civil Code, fundamental
source of this legal inspiration. With this research, one searched to identify
the arguments where if the right of company in the Civil Code based the legislator
when receiving, presenting the doctrinal divergences on the thematic one, as
well as analyzing the description-sociological nexus of the transposition of
the theory of the company for the legal world, aiming at to develop, inside of
the possible one, a concept of "company right", e despertando
quarrels on the alterations of the Civil Code of 2002, without, however, the
pretension of exaurir the substance.
Key-Words
Right of Company; Theory of the Company; Civil law; Commercial law;
Civil code of 2002.
1 INTRODUÇÃO
Ante a
inovação do Código Civil de 2002, no que diz respeito ao direito empresarial,
importa fazer um estudo mais aprofundado sobre a teoria da empresa e os
principais fatores determinantes desta inclusão.
Dada a
importância das acepções conceituais dos institutos para melhor compreensão de
sua adesão e aplicabilidade prático-jurídica, e ante as peculiaridades que
envolvem a teoria da empresa, entendeu-se primacial definir a empresa sob o
prisma econômico, eis que está ligada à idéia de organização dos fatores da
produção (capital, trabalho, natureza) para a realização de uma atividade
econômica. É a partir desta concepção que se desenvolve o conceito jurídico,
intimamente ligado ao conceito econômico.
Tendo
em vista que o Código Civil brasileiro foi inspirado no Código Civil italiano,
principalmente no que diz respeito à teoria da empresa, importa compreender
quais as razões que fundamentaram tal inclusão e os motivos da não definição de
empresa no texto da lei.
Ao
explicar as razões pelas quais o legislador italiano não atribuiu uma definição
jurídica à empresa, ASQUINI[2]
justifica que o conceito de empresa faz parte de um fenômeno econômico
poliédrico, que teria, no aspecto jurídico, não um, mas diversos perfis em
relação aos diversos elementos que o integram. Desta forma, a não definição
legislativa deriva da diversidade das definições de empresa, segundo a
multiplicidade de perfis do fenômeno econômico. Parte das controvérsias sobre o
conceito de empresa decorre do aparente desaparecimento do direito comercial,
que teria perdido o seu caráter especial ante o ordenamento mais abrangente do
direito civil, que comportaria, na Itália, até mesmo o desaparecimento do
direito trabalhista. Fechava-se a ciência do direito aos usos e costumes que
deram vida ao direito comercial.
Em
contra partida, abriu-se espaço para um direito das empresas, as quais seriam
objetos do direito de empresa, sem que se tivesse de desprezar nem de
desqualificar cientificamente os diversos ramos da ciência jurídica (o direito
constitucional, o direito administrativo, o direito tributário, o direito
econômico, o direito societário, o direito ambiental, o direito do consumidor,
dentre outros). O direito de empresa seria, desse modo, um direito
interdisciplinar.
Na
doutrina brasileira, BULGARELLI[3]
apresenta um conceito descritivo de empresa, como atividade econômica
organizada de produção ou circulação de bens e serviços, para o mercado,
exercida pelo empresário, em caráter profissional, através de um complexo de bens.
Atualmente,
na estrutura do Código Civil brasileiro de 2002, o direito de empresa é uma
projeção natural e imediata do direito das obrigações. Entende-se pela palavra
“empresa”, não uma entidade, mas, ao contrário, a atividade empenhada na
produção, circulação e distribuição da riqueza.
É usada
no sentido de atividade que ao se estruturar, tendo por fim obter um resultado
de natureza econômica, dá origem ao direito de empresa, que é, por conseguinte,
uma continuação imediata, como que uma parte complementar do direito das
obrigações[4].
Assim, a empresa entra para o direito positivo no país por força da necessidade
de se estruturar a atividade econômica voltada à produção ou à circulação de
bens ou serviços, reconhecendo, efetivamente, o que a doutrina de há muito
preconiza como uma necessidade para a modernização do direito comercial. Na
verdade, de alguma forma, a figura da empresa já se encontra enraizada no
direito brasileiro sob influência da doutrina italiana.
Outro
aspecto essencial da teoria da empresa é o “empresário”. Esse, é o titular da
atividade econômica organizada, é o sujeito de direitos. ASQUINI[5]
destaca, nesse ponto, a profissionalidade. Assim, só é empresário quem exerce a
atividade de modo profissional, ou seja, são necessários os requisitos da
habitualidade e da estabilidade.
Conforme
entendimento de FERRARA JÚNIOR[6],
“a profissionalidade não depende da intenção do empresário, bastando que no
mundo exterior a atividade se apresente objetivamente com um caráter estável”.
Assim, quem exerce profissionalmente uma empresa é o empresário.
Como
último requisito, há de ser citado o estabelecimento. Trata-se de um conjunto
de bens ligados pela destinação de constituir o instrumento da atividade
empresarial. Abrange tanto bens materiais (por exemplo: o estoque), como bens
imateriais (nome da empresa). Nas palavras de COELHO[7],
“é o conjunto de bens que o empresário reúne para exploração de sua atividade
econômica”. Por outro lado, a natureza jurídica do estabelecimento não se
confunde com a natureza da empresa (pois não se trata da atividade
empresarial), nem com a natureza do empresário (eis que não se trata de ente
personalizado). O estabelecimento não é pessoa, nem atividade empresarial, é
uma universalidade de fato que integra o patrimônio do empresário. Portanto,
diante desta exposição dos requisitos exigidos para a configuração da teoria da
empresa, é possível concluir que o centro dos estudos do direito comercial está
sendo transportado para uma nova área, ou seja, a atividade empresarial.
A referida
mudança é concebida pela doutrina como um grande avanço, pois três realidades
intimamente ligadas (a empresa, o empresário e o estabelecimento) estão se
sobressaindo no contexto atual. Enfim, para a teoria da empresa todo
empreendimento organizado economicamente para a produção ou circulação de bens
ou serviços está submetido à regulamentação do Direito Empresarial, cujo fim é
obter um resultado de natureza econômica, o que em última análise, é parte
complementar do direito das obrigações. Enfim, a teoria da empresa entra para o
direito positivo instigada pela necessidade de se estruturar a atividade
econômica voltada à produção ou à circulação de bens ou serviços, eis que
necessária para a modernização do direito comercial.
A
escolha do tema decorre da constatação de que a necessidade de se conhecer os
fundamentos basilares dessa nova teoria e suas implicações no antigo direito
comercial transformado em direito empresarial, é de suma importância para a
interpretação dos novos dispositivos e sua aplicação prática, com o intuito
maior da efetivação da justiça.
2 SÍNTESE HISTÓRICA DO DIREITO DE EMPRESA
Visando
melhor compreensão das alterações em relação às empresas no Código Civil de
2002, entendeu-se importante conhecer a evolução da teoria da empresa,
partindo-se da evolução do direito comercial, demonstrando as teorias que
explicaram a incidência das normas comerciais nas diferentes épocas, até o
surgimento e evolução da teoria da empresa e sua implantação com o Código Civil
brasileiro de 2002. Antes, porém, á basilar entender as razões da nova
terminologia empregada no Código Civil de 2002, ou seja, a expressão “empresa”.
Nas explicações de REALE[8]:
Foi
empregada a palavra “empresa” no sentido de atividade desenvolvida pelos
indivíduos ou pelas sociedades a fim de promover a produção e a circulação das
riquezas. É esse o objetivo fundamental que rege os diversos tipos de
sociedades empresariais, não sendo demais realçar que, consoante terminologia
adotada pelo projeto, as sociedades são sempre de natureza empresarial,
enquanto que as associações são sempre de natureza civil. Parece uma distinção
de somenos mas de grande conseqüências práticas, porquanto cada uma delas é
governada por princípios distintos. Uma exigência básica de operabilidade
norteia, portanto, toda a matéria de direito de empresa, adequando-o aos
imperativos da técnica contemporânea no campo econômico-financeiro, sendo
estabelecidos preceitos que atendem tanto à livre iniciativa como aos
interesses do consumidor (sic).
Abordando
as origens do direito comercial, REQUIÃO[9]
constata que:
Relativamente antigo, o direito comercial remonta a
Idade Média, quando intensificaram o surgimento das feiras e corporações nas
cidades medievais. Naquela época, o crescimento das cidades e do comércio deu
origem à profissão de comerciante e, em seguida, deu origem à classe burguesa
em contraposição aos senhores feudais.
Conforme
o citado jurista:
Nesta época, os comerciantes faziam as leis que lhes seriam
aplicadas pelos cônsules, também comerciantes, que tinham função jurisdicional
dentro das próprias corporações. Somente os membros dessas corporações estavam
sujeitos à jurisdição consular e aos costumes formados e difundidos pelos
mercadores.
Neste
período, o direito comercial era informado pela teoria subjetiva, uma vez que
somente aqueles que estavam matriculados nas corporações é que serim
considerados comerciantes, e somente estes tinham acesso aos tribunais do
comércio.
Mediante
a paulatina constatação de que nem toda a vida e a atividade do comerciante
eram absorvidas pelo exercício profissional do comércio, impôs-se a necessidade
de se delimitar o conceito da matéria comercial. Não fosse apenas isso,
verificou-se a generalização do uso de alguns institutos por não comerciantes,
como, por exemplo, a letra de câmbio, o que demonstrou a inadequação da teoria
puramente subjetiva para se delimitar a aplicação das normas e prerrogativas
mercantis.
Como
decorrência, iniciou-se a formação e expansão do conceito objetivista calcado
sobre os atos de comércio, cuja proposta consiste na alteração do modo de
classificar o comerciante, ou seja, da forma puramente subjetiva, em que
somente aquele que estava matriculado nas corporações tinha acesso aos tribunais
do comércio, para um critério mais objetivo, englobando a prática de
determinado ato de comércio de forma profissional.
A
partir dessa concepção, o exercício profissional de determinada atividade é que
passa a caracterizar o comerciante como tal. O marco histórico da teoria
objetivista foi a entrada em vigor do Código Napoleônico, em 1804, inspirado
nos ideais da Revolução Francesa.
Não
restam dúvidas de que o Código Comercial brasileiro, a exemplo de toda
codificação brasileira (Código Civil de 1916, principalmente, sofreu profunda
influência do direito francês, adotando a teoria dos atos de comércio permeada,
contudo, por uma certa subjetividade.
A
dificuldade da teoria dos atos de comércio era justamente estabelecer o
conceito científico destes atos. Não existia um critério certo e lógico para
defini-los, o que gerou situações anacrônicas e incompatíveis com a conjuntura
da economia moderna, na medida que excluía determinadas atividades econômicas
do campo de incidência das normas comerciais. O ato de comércio ficou sendo
aquilo que o legislador estabelecesse. O que não estivesse previsto em lei,
seria ato civil não sujeito às normas e prerrogativas comerciais.
Mas as
dificuldades de se conceituar os atos de comércio geraram distorções no alcance
das normas do direito comercial, limitando sobremaneira a matéria do comércio.
Pelas deficiências jurídico-conceituais, a teoria objetiva se mostrou lacunosa,
não abrangendo atividades econômicas tão ou mais importantes que o simples
comércio de bens, intermediação de vendas ou mediação especulativa entre a
oferta e a procura de mercadorias.
Já não
é mais sustentável negar o caráter empresarial das atividades econômicas
desenvolvidas de forma organizada e em massa, tais como a prestação de
serviços, a agricultura, a negociação imobiliária entre outras. Não as
considerar matérias do comércio sujeitas às normas e prerrogativas comerciais
significa distorcer a realidade. Também de pouco adianta criar leis esparsas
para declarar certas atividades como sendo comerciais visando incluí-las sob a
ingerência do direito comercial. A solução dependia, pois, da mudança total de
ótica do próprio direito comercial.
Com
essa nova forma de pensar o direito comercial, emergiu a teoria moderna da
empresa, que tem o sentido prático de ampliar o campo de incidência do direito
comercial, como acontece com e edição do Código Civil de 2002. Em decorrência,
outras atividades como a prestação de serviços e a agricultura, por não se
encaixarem no antigo conceito de ato comercial e comerciante, ficavam à mercê
de prerrogativas importantes.
Atualmente,
o cerne da teoria da empresa está nesse ente economicamente organizado que se
chama “empresa” a qual pode se dedicar tanto a atividades eminentemente
comerciais como a atividades de prestação de serviços ou agricultura, antes não
abrangidas pelo direito comercial.
BULGARELLI[10]
afirma que “nos dias que correm, transmudou-se (o direito comercial) de mero
regulador dos comerciantes e dos atos de comércio, passando a atender à
atividade, sob a forma de empresa, que é o atual fulcro do direito comercial”.
Esta teoria é denominada também de “conceito subjetivo moderno”[11]
porque descolou a incidência do direito comercial de uma atividade para uma
pessoa: o empresário (empreendedor) seja ele pessoa física ou jurídica. Em
suma, atualmente qualquer atividade econômica pode ser organizada sob a forma
de empresa.
3 DIREITO EMPRESARIAL NA ATUALIDADE
3.1 CONCEITO
JURÍDICO DE EMPRESA
Como
acontece com a maioria dos institutos jurídicos, principalmente quando da sua
idealização, logo surgem interpretações, das mais variadas, muitas vezes
divergentes, o que é salutar ao instigar debates, buscando, sempre a acepção
mais próxima da realidade que os informa, a dificuldade da teoria da empresa é
justamente estabelecer o conceito jurídico da empresa. Para MENDONÇA[12],
o conceito econômico de empresa também é considerado jurídico, ao definir
empresa da seguinte forma:
Empresa é a organização técnico-econômica que se
propõe a produzir mediante a combinação dos diversos elementos, natureza,
trabalho e capital, bens ou serviços destinados à troca (venda), com esperança
de realizar lucros, correndo os riscos por conta do empresário, isto é, daquele
que reúne, coordena e dirige esses elementos sob a sua responsabilidade.
O legislador
civil de 2002 ao conceber a empresa em seu perfil subjetivo, conceitua o
empresário por traços definidos em três condições: exercício de atividade
econômica destinada à criação de riqueza pela produção de bens ou de serviços
para circulação; atividade organizada, através da coordenação dos fatores da
produção; e exercício profissional.
A nova
codificação civil significa um marco para o direito comercial brasileiro, ao
abandonar o sistema tradicional baseado no comerciante e no exercício profissional
da mercancia, substituindo-os pelo sistema do empresário e da atividade
empresarial. Não restam dúvidas de que, a implantação destes novos conceitos
(de empresário e estabelecimento comercial) no ordenamento jurídico brasileiro
reflete, de forma direta, no campo de aplicação do direito comercial, agora
definido como direito empresarial.
O
comerciante e os atos de comércio não mais são considerados como peças
angulares, como ocorria no Código Comercial, pois o fundamento da qualificação do
empresário deixa de ser “o exercício profissional da mercancia”, no artigo 4o
do Código Comercial de 1850, para assumir caracteres de empresa como noção
relacionada à atividade econômica organizada de produção e circulação de bens e
serviços para o mercado, exercida profissionalmente.
O
legislador passa a admitir a existência de empresas nos vários setores da
atividade econômica, sendo certo que o termo “empresário” não corresponde mais
ao antigo comerciante, mas, também, ao produtor rural (empresa rural), ao
prestador de serviços, ao Estado (empresas públicas), o que alterou
profundamente o campo de atuação do direito comercial.
Assim,
ao positivar a teoria da empresa, o Código Civil de 2002 passa a regular as
relações jurídicas decorrentes de atividade econômica realizada entre pessoas
de direito privado. Evidentemente, várias leis específicas ainda permanecem em
vigor, mas o cerne do direito civil e comercial passou a ser a nova legislação
civil.
Já é
célebre a definição de empresa dada por ASQUINI[13],
fundada, principalmente, no perfil subjetivo, no perfil funcional e no perfil
patrimonial. Em síntese, tendo como fundamento o perfil subjetivo, o citado
autor considera a empresa como o próprio empresário, justificando que o
empresário é quem exercita a atividade econômica organizada, de forma
continuada. Nesse sentido, a empresa pode ser uma pessoa física ou uma pessoa
jurídica, pois é titular de direitos e obrigações. Já sob o perfil funcional, a
empresa é considerada uma atividade que realiza produção e circulação de bens e
serviços, mediante organização de fatores de produção (capital, trabalho,
matéria prima).
Por
fim, no perfil objetivo ou patrimonial, a empresa é tida como um conjunto de
bens. Sob este aspecto, a palavra “empresa” é sinônima da expressão
“estabelecimento comercial” onde os bens estão unidos para uma atividade
específica, que é o exercício da atividade econômica.
A esses
significados básicos de “empresa”, ASQUINI[14]
acresce um quarto perfil, que segundo SILVA[15], é
criticado pela doutrina por não corresponder a qualquer significado jurídico,
mas apenas por estar de acordo com a ideologia fascista que controlava o Estado
italiano por ocasião da positivação da teoria da empresa. Trata-se do perfil
corporativo, que considera a empresa como uma instituição, uma organização
pessoal, formada pelo empresário e pelos colaboradores (empregados e
prestadores de serviços), todos voltados para uma finalidade comum.
Em
síntese, para a doutrina brasileira, empresa é a organização destinada a
atividades de produção e circulação de mercadorias, bens e serviços, chefiadas
ou dirigidas por uma pessoa física ou jurídica, denominada “empresário”. Neste
sentido são as lições de MNENDONÇA[16]:
Empresa
é a organização técnico-econômica que se propõe a produzir mediante a
combinação dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou
serviços destinados à troca (venda), com esperança de realizar lucros, correndo
os riscos por conta do empresário, isto é, daquele que reúne, coordena e dirige
esses elementos sob sua responsabilidade.
Consiste,
a empresa, na organização dos fatores de produção: natureza, capital e
trabalho, no exercício da atividade econômica que promove a produção e a
circulação de bens ou de serviços, com a finalidade lucrativa, ou seja, é
marcada pela profissionalidade. No entendimento de MARTINS[17],
a empresa é objeto de direito, e não sujeito de direito. Tem-se, portanto, que
a empresa é a atividade desenvolvida pelo empresário, este sim o sujeito do
direito.
3.2 SOCIEDADE
EMPRESARIAL E EMPRESÁRIO
3.2.1 Sociedade empresarial e empresário:
diferenças basilares
O
Código Civil de 2002, em seu artigo 966, define expressamente o empresário como
sendo aquele que “exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a
produção ou a circulação de bens ou de serviços”. Já no parágrafo único deste
mesmo artigo, traz exceções, ao dispor que “não se considera empresário quem
exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística,
ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da
profissão constituir elemento da empresa”. Por outro lado, a sociedade
empresária é a sociedade que exerce atividade econômica organizada ou, como
dispõe o artigo 982, é a que “tem por objeto o exercício de atividade própria
de empresário sujeito a registro (artigo 967)”.
Em
oposição às sociedades empresárias, estão as sociedades simples, que são as
sociedades que não exercem “profissionalmente atividade econômica organizada”
(artigo 966). O Código Civil de 2002 não define o que seja “atividade econômica
organizada” ou o que seja “empresa”. A doutrina conservadora ainda insiste em
distinguir atividade empresarial da atividade comercial. Por conseguinte, ainda
persiste no cenário jurídico nacional a diferenciação entre empresário e
comerciante. A distinção entre tais atividades está apoiada nos famigerados
“atos de comércio”, que têm seu fundamento básico na intermediação ou
interposição de trocas de bens. Neste passo, comerciante seria aquele que desenvolve
atos do comércio.
Desta
forma, as pessoas que não praticam intermediação não seriam consideradas
comerciantes, via de conseqüência, não se beneficiariam dos direitos e
vantagens inerentes a esta classe. O Código Civil de 2002 dá ao empresário e
comerciante a mesma definição, ou seja, de “empresário”, mas ressalva que não
se considera empresário quem exerce atividade intelectual, científica,
literária ou artística. Destarte, agasalha a “teoria da empresa”.
Neste
sentido, comenta OLIVEIRA[18]:
Com
o reconhecimento da teoria da empresa, em que se dá prioridade à organização
dos fatores de produção para a criação ou circulação de bens e serviços, perdeu
sentido a distinção entre as sociedades comerciais e civis, porque, como
esclarece
A
partido da nova legislação civil, quando se verificar na legislação qualquer
referência à expressão “comerciante” ou “sociedade comercial”, a interpretação
deverá ser no sendido de “lê-se empresário ou sociedade empresarial”,
respectivamente.
3.2.2 Capacidade para ser empresário
A norma
geral do artigo 972 do Código Civil de 2002, dispõe que “podem exercer a
atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e
não forem legalmente impedidos”. Para tanto, há de se distinguir entre os
capazes e os impedidos. Capazes são aqueles que estão no exercício da
capacidade de gozo e da capacidade de fato. São os denominados “absolutamente
capazes”, que se encontrem fora do rol disposto nos artigos 3º e 4º, do Código
Civil de 2002.
Entretanto,
se a incapacidade for adquirida, ulterior ou incidente, poderá continuar a
empresa por meio de representação ou assistência, depois da autorização
judicial. Esta, por sua vez, precisa atender aos requisitos do artigo 974 do
Código Civil de 2002, ou seja, fazer, previamente, o exame das circunstâncias e
dos riscos da empresa e a conveniência em continuá-la, “podendo a autorização
ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do
menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros”.
Neste caso, o Código Civil de 2002 condiciona a expedição do alvará judicial à
exclusão dos bens do incapaz, que este já possuía ao tempo da interdição, a
sujeição aos termos da empresa.
De
forma diversa acontece com o impedido legalmente de exercer a empresa, e mesmo
assim o faz.
Conforme
o artigo 973, “a pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário,
se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas”.
3.2.3 Responsabilidade dos sócios
O
Código Civil de 1916 adotou essencialmente o princípio do universitas distat a singulis, contemplando no seu artigo 20 que
“as pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros”.
Neste
contexto, o artigo 596, do Código de Processo Civil, já permitia, ainda que em
casos previstos em outras leis, que o sócio pagasse pelas dívidas da sociedade.
Por seu
turno, o artigo 135, do Código Tributário Nacional, abrangia a responsabilidade
pelos débitos tributários aos sócios, diretores, gerentes e representantes das
sociedades.
Desde
1990, através da edição do artigo 28, do Código de Proteção e Defesa do
Consumidor, passa-se a tratar expressamente da desconsideração da personalidade
jurídica da sociedade, quando, em linhas gerais, for obstáculo ao ressarcimento
dos prejuízos causados aos consumidores.
A
desconsideração da personalidade jurídica (disregard
of legal entity), é a teoria do superamento da personalidade jurídica das
pessoas jurídicas, para atingir a responsabilidade dos sócios, visando impedir
à consumação de fraudes e a abusos de direito cometidos através da sociedade.
A
despersonalização da pessoa jurídica consiste, no entendimento de AMARO[19],
“uma técnica casuística (e, portanto, de construção pretoriana) de solução de
desvios de função da pessoa jurídica)”.
KRIGER
FILHO[20],
apresentando sinteticamente a doutrina dominante:
A desconsideração da pessoa jurídica significa tornar
ineficaz, para o caso concreto, a personificação societária, atribuindo-se ao
sócio ou sociedade condutas que, se não fosse a superação, seriam imputadas à
sociedade ou ao sócio respectivamente. Afasta a regra geral não por inexistir
determinação legal, mas porque a subsunção do concreto ao abstrato, previsto em
lei, resultaria indesejável ou pernicioso aos olhos da sociedade.
Por
conseguinte, não se admite a personalidade jurídica como um direito absoluto
diante da presunção do proveito econômico dos sócios em relação aos frutos da
sociedade comercial. Essa teoria foi adotada pelo Código Civil brasileiro de
2002 que em seu artigo 50, prevê:
Em
caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de
finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento
da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que
os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos
bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
Portanto,
certas obrigações da sociedade, sobretudo aquelas de cunho pecuniário, poderão
ser carreadas aos sócios, quebrando-se a rigidez da distinção patrimonial
existente entre a pessoa jurídica e os sócios que a compõem. Contudo, “os bens
particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade,
senão depois de executados os bens sociais” (artigo 1.024, do Código Civil de
2002).
3.2.4 Sociedade entre cônjuges
As
questões envolvendo sociedade entre cônjuges sempre foram objeto de acirradas
discussões, principalmente no que diz respeito às implicações quanto ao regime
de bens.
No
entretanto, o Código Civil de 2002 liquida tais discussões, ao prever a
faculdade dos cônjuges de contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde
que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da
separação obrigatória.
Desta
forma, existe a possibilidade de sociedade entre cônjuges, salvo se forem
casados no regime da comunhão universal de bens.
3.2.5 Supressão da outorga uxória para
determinados casos de alienação de bens imóveis
Nos
termos do artigo 978 do Código Civil de 2002, o empresário casado pode, sem
necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os
imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real.
Antes
do Código Civil de 2002 perdurava a severidade legal de que um cônjuge apenas e
tão-somente poderia alienar ou gravar um imóvel seu, se possuísse a autorização
conjugal. Em caso contrário, deveria propor uma ação judicial de suprimento de
consentimento. Isto causava complicações no caso das empresas individuais, em
que via de regra o patrimônio do titular se confunde com o patrimônio da pessoa
jurídica.
Com o Código
Civil de 2002, o empresário casado poderá alienar ou hipotecar os imóveis que
são próprios da empresa, sem necessidade da outorga de seu cônjuge. É uma
exceção à regra da impossibilidade de alienação de bens imóveis sem a
autorização do cônjuge.
3.3 ATIVIDADES
EMPRESARIAIS E ATIVIDADES CIVIS
Na
dicção do Código Civil de 2002, a teoria da empresa está em oposição à teoria
dos atos de comércio, adotada pelo Código Comercial de 1850. Em termos gerais,
de acordo com a teoria dos atos de comércio, parte da atividade econômica era
comercial, isto é, tinha um regime jurídico próprio diferenciado do regime
jurídico de uma outra parte da atividade econômica, que se sujeitava ao direito
civil.
Significava
dizer que certos atos estavam sujeitos ao direito comercial e outros não. Os
atos de comércio eram os atos sujeitos ao direito comercial e os demais eram
sujeitos ao direito civil. Ou seja, atos com conteúdo econômico poderiam ser
civis ou comerciais. Mas a questão não era tão simples, pois a doutrina não conseguia
estabelecer exatamente um conceito científico do que seria o ato de comércio,
sendo mais fácil admitir que ato de comércio seria uma categoria legislativa,
ou seja, ato de comércio seria tudo que o legislador estabelece que teria
regime jurídico mercantil.
Atualmente,
a teoria da empresa não divide os atos em civis ou mercantis. Para a teoria da
empresa, o que importa é o modo pelo qual a atividade econômica é exercida, ou
seja, a empresa.
3.3.1 Atividade empresarial e falência
Face à
nova disposição do Código Civil que iguala o comerciante e o empresário, a
princípio qualquer tipo de atividade empresarial pode ser objeto de falência, e
por conseguinte, do regime falimentar. Assim, o empresário é sujeito passivo do
pedido de falência. Via de conseqüência, as sociedades civis empresariais
estariam fadadas ao regime falimentar, pois não há de se perquirir a existência
da prática de atos de comércio, mas, sim, de atividade econômica organizada,
englobando produção, comercialização ou prestação de serviços com fins
econômicos. Sim, a prática de atos empresariais.
Ademais,
há de se considerar que hoje, algumas atividades empresariais de cunho
eminentemente civil, já se encontram sujeitas ao regime falimentar, como, por
exemplo, as sociedades anônimas, as empresas de construção (artigo 1º da Lei no
4.068 de 1962), as empresas concessionárias de serviços aéreos (artigo 191 da
Lei no 7.565 de 1968 - Código Brasileiro de Aeronáutica) e o
incorporador imobiliário (artigo 43, inciso III, da Lei no 4.591 de
1964).
Além
disso, o Projeto de Lei 4.376-A, de 1993 (nova Lei de Falências, aprovada pela
Câmara no dia 15 de outubro de 2003) que regula a falência, a concordata
preventiva e a recuperação da empresa que substitui a Lei de Falências (no
7.661, de 1945), dispõe que o sistema de recuperação e liquidação de sociedades
atinge não só as de cunho comercial, como também as de índole civil,
incluindo-se até mesmo as empresas públicas e as sociedades de economia mista.
Peremptório
ao caso é o artigo 1.044, do Código Civil de 2002, ao dispor que “a sociedade
se dissolve de pleno direito por qualquer das causas enumeradas no art. 1.033
e, se empresária, também pela declaração da falência”.
Pelo
exposto, para fins falimentares não haverá necessidade de saber-se se a atividade
empresarial é comercial ou não. Em sendo sociedade empresarial, ou mesmo
empresário individual, sujeitar-se-á ao regime falimentar. Ao adotar a teoria
da empresa, a legislação não mais distingue empresário de comerciante. Ambos
estarão sujeitos ao mesmo regime. Apenas uma ressalva importante faz-se mister:
à luz do artigo 1.044, a sociedade empresária pode falir.
Contudo,
o Código Civil de 2002 contempla um outro tipo de sociedade, qual seja, a
sociedade simples. Esta, em razão da clara intenção do legislador, não estará
sujeita à falência.
3.3.2 Atividade rural como atividade
empresarial
Pelo
Código Civil brasileiro de 2002 a atividade rural é considerada empresarial. O
artigo 970 dispõe que, inclusive, a lei lhes assegurará tratamento diferenciado
e simplificado no tocante à inscrição e aos efeitos, sendo seguido pelo artigo
971, cuja previsão é de que o empresário rural poderá requerer sua inscrição no
Registro Público de Empresas Mercantis, “caso em que, depois de inscrito,
ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito ao registro”.
E
terminante é o artigo 984, que assegura ao empresário rural inscrito no
Registro Público de Empresas Mercantis de sua sede, equiparação às sociedades
empresárias, para todos os efeitos. Assim, a atividade rural, depois de
inscrita no Registro Público de Empresas Mercantis, ganha status de atividade empresarial.
3.3.3 Atividades intelectual, literária ou
artística como atividade empresarial
O
parágrafo único, do artigo 966, do Código Civil, dispõe não se considerar
empresário “quem exerce profissão intelectual, de natureza científica,
literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores,
salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa”.
Muito
embora, a princípio conclui-se que as atividades de cunho estritamente
intelectual, literária ou artística, não são atividades empresariais. Porém, o
próprio parágrafo único do citado artigo, faz uma ressalva: mesmo estas
atividades, se se constituírem elementos da empresa, isto é, elementos da
atividade do empresário poderão, igualmente, serem consideradas atividades
empresariais, desde que não haja vedação legal em outra lei específica.
3.4 ESTABELECIMENTO
EMPRESARIAL E SEUS DESDOBRAMENTOS
Ao
longo da história sempre houve dúvidas sobre o que seria considerado
“estabelecimento comercial”, chegando-se, muitas vezes, a confundi-lo com a
própria sede física da atividade empresarial.
O
Código Civil de 2002, em seu artigo 1.142, não deixa margem às dúvidas ao dispor
que “considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para
exercício da empresa, por empresário, ou sociedade empresária”.
Portanto,
consideram-se “estabelecimentos comerciais” não o local da atividade do
comerciante, mas sim toda a construção intelectual das atividades, os
equipamentos (corpóreos e incorpóreos) que o empresário utiliza para
desenvolver a sua atividade. Enfim, o estabelecimento comercial, agora
denominado de “estabelecimento empresarial”[21]
consiste em todo o complexo dos elementos, o conjunto de bens que o empresário
ou a sociedade empresarial organiza para a atividade da empresa. É o
instrumental da atividade do empresário.
Por
outro lado, o local de situação da empresa, a sua localização, denomina-se
“ponto comercial”, ou agora “ponto empresarial” que não guarda similitude com o
estabelecimento empresarial.
O
legislador ao editar o artigo 1.144 do Código Civil de 2002, assegurou que
somente valerá a alienação, usufruto ou arrendamento do estabelecimento perante
terceiros, “depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da
sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado
na imprensa oficial”. Além disso,
garantiu que o sucessor responde pelos débitos do sucedido, continuando o alienante
do estabelecimento solidariamente obrigado pelos créditos vencidos no prazo de
doze meses a contar da publicação na imprensa oficial da alienação.
Em
relação aos débitos vincendos, cuja origem sejam anteriores da alienação, esse
prazo de doze meses será cpntado a partir do vencimento destas obrigações[22].
Por outro turno, o sócio, admitido em sociedade já constituída, não se eximem
das dívidas sociais anteriores à admissão (artigo 1.025 do Código Civil de
2002)..
Outra
questão dirimida pelo Código Civil de 2002 diz respeito à cláusula de não
restabelecimento da atividade comercial, pelo antigo alienante, com o fito de
se preservar a clientela. Assim, quando alguém adquire um estabelecimento
empresarial, está também interessado na clientela deste fundo empresarial.
Logo, se o antigo proprietário iniciar um outro estabelecimento empresarial,
com a mesma atividade, possivelmente atingirá a mesma clientela.
Neste
sentido, impõem-se limitações ao restabelecimento da atividade empresarial,
pelo antigo alienante, com o fito de se preservar a clientela do
estabelecimento empresarial, que também é de real interesse do adquirente.
Com o
intuito de disciplinar a matéria, o Código Civil de 2002 impôs ao alienante,
salvo autorização expressa, não fazer concorrência ao adquirente do
estabelecimento empresarial, nos cinco anos subseqüentes à transferência, e em
caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição persistirá
durante o prazo do contrato[23].
Entretanto, devem ser consideradas as limitações geográficas, pois se a nova
empresa for montada longe e não influir na clientela do estabelecimento
alienado, não lhe representando concorrência, não poderá haver limitações, sob
pena de infração aos ditames constitucionais dos valores sociais do trabalho e
da livre iniciativa[24].
Por
outro lado, a restrição deve ser somente com relação ao mesmo gênero da
atividade do estabelecimento alienado, pois se a nova empresa tiver uma
atividade diversa, poderá ser iniciada sem problemas, sob os mesmos auspícios
constitucionais do parágrafo anterior. Mas, se for iniciada nova atividade
empresarial mediante interposta pessoa, com o propósito de ludibriar a cláusula
de não restabelecimento da atividade comercial, o adquirente poderá interpor as
medidas judiciais cabíveis, mormente as tutelas específicas de não fazer, com a
cominação de “astreintes diárias”[25].
A
dissolução societária total foi tratada nos artigos 1.033 e seguintes Código
Civil de 2002 sem maiores inovações, sendo oportuno lembrar que neste caso será
nomeado um liquidante, com os poderes previstos nos artigos 1.102 e seguintes.
3.5 AS SOCIEDADES
NO CÓDIGO CIVIL DE 2002
Com a
unificação do direito comercial com o direito civil, desaparece a distinção
entre sociedade civil e comercial. Neste desiderato, o Código Civil de 2002
contemplou a existência das sociedades “não personificadas”, divididas entre
“sociedades comuns” e “sociedades em conta de participação”, e das “sociedades
personificadas”, divididas em “sociedades simples” e “sociedade empresarial”.
Constata-se
que as anteriores denominações de sociedade comercial e sociedade civil passam
a ser designada de sociedade empresária e sociedade simples, respectivamente, e
reguladas pelo Código Civil brasileiro de 2002. Portanto, as sociedades se
apresentam, na legislação pátria, em duas espécies: simples e empresária. As
simples podem ter fins econômicos ou simplesmente altruísticos[26];
as empresárias visam sempre o lucro.
Na
verdade, o Código Civil brasileiro de 2002 abole as sociedades comerciais e
civis, para em seu lugar estabelecer uma nova divisão entre sociedades
empresariais e sociedades simples. As primeiras constituem-se mediante registro
público perante as Juntas Comerciais e as sociedades simples mediante registro
junto ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas (artigo 1.150).
Contudo,
não se trata de mera substituição de nomenclatura, mas sim a adoção do novo
conceito de empresa e empresário adotado pelo novo diploma legal.
Como
conseqüência, a sociedade empresária passa a ser aquela que tem por objeto o exercício
da atividade própria de empresário, qual seja o exercício profissional de
atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de
serviços. Em outras palavras, é definida
como sociedade empresária àquela que tem como objetivo social à atividade
econômica organizada para produção ou circulação de bens ou serviços, nos
termos dos artigos 966 e 982, do Código Civil brasileiro de 2002.
A
sociedade simples é definida por exclusão, mas por força de disposição legal
não se considera empresário aquele que exerce profissão intelectual, de
natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares
ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de
empresa (artigo 966, parágrafo único). Significa dizer que é definida como a
organização que tenha como objetivo social o exercício de profissão
intelectual, de natureza cientifica, literária ou artística, ainda que com o
concurso de auxiliares ou colaboradores, são os prestadores de serviços.
Há exceções
expressas na lei que demandam a adoção de uma ou outra forma. Assim, as
sociedades anônimas são por definição empresariais e as cooperativas sociedades
simples. As sociedades simples podem assumir qualquer forma societária que
possa também ser adotada por sociedades empresariais, salvo a forma de
sociedade por ações. As sociedades constantes de leis especiais, contudo, devem
seguir as regras de constituição consoante o tipo definido na própria lei
especial (artigo 983, parágrafo único). Caso a sociedade simples não indique a
forma societária adotada, ela se regerá pelas disposições constantes no Código
Civil brasileiro de 2002, específicas para as sociedades simples.
4 REGISTRO DAS EMPRESAS: ATOS
CONSTITUTIVOS E ALTERAÇÕES
Conforme
disposição do 1.150 do Código Civil de 2002 e artigo 114 e seguintes da Lei nº
6.015 de 1973 (Lei dos Registros Públicos), atos constitutivos e alterações de
Sociedades Simples, Associações e Fundações serão inscritos no Registro
Civil de Pessoas Jurídicas, bem
como a matrícula de rádios, jornais e periódicos.
Como se
vê, o Código Civil de 2002 ordenou um sistema de registro fundado em duas
organizações preexistentes, o Registro Público de Empresas Mercantis e o
Registro Civil das Pessoas Jurídicas, atribuindo à primeira a inscrição dos
empresários individuais e das sociedades empresárias, e ao segundo a inscrição
das sociedades simples (artigo 1.150).
Portanto,
no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, são registrados os atos constitutivos
e todas as alterações que se refiram às sociedades civis (empresas de prestação
de serviços), associações (entidades sem finalidade lucrativa, que podem ser
religiosas, culturais, científicas, esportivas, amigos de bairro), bem como as
fundações. É também no Registro Civil das Pessoas Jurídicas que são feitas as
matrículas dos jornais, periódicos, oficinas impressoras, empresas de
radiodifusão e agências de notícias.
Consultado
sobre a nova classificação das sociedades decorrente do Código Civil de 2002, e
da conseqüente repercussão dessa sistemática sobre as atribuições do Registro
Público de Empresas Mercantis (Juntas Comerciais) e do Registro Civil das
Pessoas Jurídicas, BORBA[27],
ressaltou que “com o novo Código Civil, o complexo normativo aplicável a
empresários e não-empresários, e a sociedades empresárias e sociedades simples,
ressalvadas algumas exceções bastante limitadas, é exatamente o mesmo”.
Sob seu
entendimento, depois de unificados o direito das obrigações e as modalidades contratuais
e os prazos prescricionais, as diferenças que remanescem se resumem às
seguintes:
a) ao sistema de registro, posto que os empresários e
as sociedades empresárias se registram no Registro Público de Empresas
Mercantis (Juntas Comerciais), enquanto as sociedades simples se registram no
Registro Civil das Pessoas Jurídicas; b) ao processo de execução coletiva, que,
para os empresários e sociedades empresárias, observa a lei de falências e
concordatas, ao passo que, em se tratando de não-empresários e sociedades
simples, incide o processo de insolvência civil; c) ao sistema de escrituração
contábil, que é mais rigoroso com relação aos empresários e às sociedades
empresárias.
Ao ser
questionado sobre quais seriam as sociedades cujo registro deverá se processar
obrigatoriamente no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, e quais aquelas que
poderão optar entre esse registro e o Registro Público de Empresas Mercantis,
após breve análise sobre a nova classificação das sociedades, imposta pelo
Código Civil de 2002, concluiu que deverão inscrever-se obrigatoriamente no
Registro Civil das Pessoas Jurídicas:
1) as sociedades simples stricto sensu; 2) as sociedades cooperativas; 3) as sociedades
não-empresárias sob as formas de sociedade em nome coletivo, sociedade em
comandita simples e sociedade limitada; 4) as sociedades empresárias de
natureza intelectual.
Por sua
vez, ainda conforme o citado parecista, deverão inscrever-se obrigatoriamente
no Registro Público de Empresas Mercantis:
1) as sociedades anônimas; 2) as
sociedades em comandita por ações; 3) as sociedades empresárias sob as formas
de sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples e sociedade
limitada, exceto as de natureza intelectual, as que se dediquem a atividade de
natureza rural e a pequena empresa.
Por
fim, esclarece que “poderão optar pela inscrição no Registro Civil das Pessoas
Jurídicas ou no Registro Público de Empresas Mercantis: as sociedades
empresárias com atividade de natureza rural e as que apresentem a condição de
pequena empresa”.
O
citado artigo 1.150 do Código Civil de 2002, traz uma novidade, que não pode
passar despercebida, qual seja, deverá
o Registro Civil das Pessoas Jurídicas, quando a sociedade simples adotar um
dos tipos de sociedade empresária possíveis (sociedade limitada, sociedade em
comandita simples e sociedade em nome coletivo), obedecer às normas fixadas
para o Registro Público de Empresas Mercantis, diferentemente do que dispunha o
artigo 1.364 do Código Civil de 1916, o qual determinava que "quando as
sociedades civis revestirem as formas estabelecidas nas leis comerciais, entre
as quais se inclui a das sociedades anônimas, obedecerão aos respectivos
preceitos, no
que não contrariem os deste Código, mas serão inscritas no registro
civil, e será civil o seu foro".
Portanto,
com a nova legislação civil, o Registro Civil das Pessoas Jurídicas deverá seguir as normas estabelecidas
na Lei nº 8.934, de 18 de novembro de 1.994 e no Decreto nº 1.800, de 30 de
janeiro de 1.996, que a regulamentou, quando a sociedade simples adotar um dos
tipos de sociedade empresária.
Neste
sentido também importa ressaltar que a opção pelo tipo empresarial não afasta a
natureza simples da sociedade, conforme Enunciado 57 aprovado na Jornada de
Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da
Justiça Federal, de 11 a 13 de setembro de 2002[28].
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao
final deste estudo, constata-se que a necessidade de desenvolver a teoria da
empresa decorreu da amplitude do conceito de atos de comércio, adotado pelo
Código Comercial brasileiro como elemento qualificador da atividade comercial,
que, nessas restritas condições, os submete ao regime de direito comercial.
Embora houvesse uma constante preocupação dos comercialistas em formular uma
teoria unitária para os atos de comércio, a tarefa se notabilizou árdua para o
legislador e um enigma para a jurisprudência.
As
teorias para determinação científica dos atos de comércio, até então
conhecidas, eram deficientes e inexatas. Mesmo não encontrando na concepção de
empresa, no início, conteúdo jurídico bastante para sua apreensão pela ciência
jurídica, autores estrangeiros e brasileiros discorreram sobre as dificuldades
de se estabelecer às bases da teoria dos atos de comércio, necessárias para
aplicação das normas ditadas pelo legislador para regular especialmente a
atividade comercial. Aos poucos a tentativa foi sendo abandonada,
desenvolvendo-se a noção de empresa, que muito embora difícil de ser
conceituada, prestava-se para enquadramento da atividade econômica organizada,
independente de sua qualificação comercial ou civil.
Desenvolvendo
as bases para atualização do direito comercial em torno da figura da empresa,
concebe-se que a elaboração de um direito comercial fundado na empresa como seu
objeto, revoluciona os processos tradicionais e possui o condão de eliminar os
antagonismos teóricos e de minimizar as exceções.
Solidifica-se,
assim, a teoria da empresa, que pretende a transposição para o mundo jurídico
de um fenômeno que é sócio-econômico: a empresa como centro fomentador do
comércio, como sempre foi, mas com um colorido com o qual nunca foi vista.
Ressalte-se que nos primórdios de seu aparecimento, duas correntes doutrinárias
dividiam a teoria da empresa: uma defendendo a simples transposição da noção
econômica para o plano jurídico; a outra, uma tradução desta noção em termos
jurídicos. O Código Civil de 2002 foi elaborado sob inspiração direta do
direito italiano, adotando expressamente a teoria da empresa como modelo de
disciplina da atividade econômica, inerente, portanto, a primeira grande
corrente. A evolução da teoria para a necessidade prática de sua aplicação,
todavia, considera a empresa, juridicamente, sob determinados perfis, o que
significa a transposição para o direito de algo apenas apreciável na economia,
em conformidade com o afirmado pela segunda grande corrente.
O
direito deixa de ser, como a tradição o formou, um direito do comerciante e dos
atos de comércio, para alcançar limites muito mais largos, acomodando-se à
plasticidade da economia política.
A
disciplina jurídica do mundo econômico, ou do mundo dos negócios, orienta-se
sempre de encontro a uma tendência política e possui, seja qual for o rumo, uma
clara influência de castas econômicas ou de ideologias interessadas. Sendo a
economia o alicerce dessa realidade social que o direito deve adaptar, nada
mais haverá em se pretender a justificação de um direito especial econômico,
que se constituiria à custa dos retalhos das outras disciplinas jurídicas de
substratos econômicos, ou seria formação nova, estruturada nas relações de
direito originadas das próprias relações econômicas que se ausentavam das
disciplinas tradicionais.
Pela
primeira vez numa codificação civil brasileira se passa a disciplinar as regras
básicas da atividade negocial, do conceito de empresário ao de sociedade[29].
A revogação da primeira parte do Código Comercial de 1º de junho de 1850, com a
introdução do Direito de Empresa no novo Código Civil, é um avanço, que merece
destaque especial, até porque torna o comerciante um empresário voltado para a
atividade econômica, que é a nova leitura que se deve fazer nos tempos modernos[30].
O
legislador empregou a palavra “empresa” no sentido de atividade desenvolvida
pelos indivíduos ou pelas sociedades a fim de promover a produção e a
circulação das riquezas[31].
É esse
o objetivo fundamental que rege os diversos tipos de sociedades empresariais,
não sendo demais realçar que, consoante terminologia adotada pelo Código Civil
de 2002, as sociedades são sempre de natureza empresarial, enquanto que as
associações são sempre de natureza civil. Parece uma distinção de somenos, mas
de grande conseqüências práticas, porquanto cada uma delas é governada por princípios
distintos. Uma exigência básica de operabilidade norteia, portanto, toda a
matéria de direito de empresa, adequando-o aos imperativos da técnica
contemporânea no campo econômico-financeiro, sendo estabelecidos preceitos que
atendem tanto à livre iniciativa como aos interesses do consumidor.
Em
suma, eliminou-se a distinção entre sociedades civis e comerciais. A expressão
“sociedade”, agora, designa a reunião de pessoas, contratualmente, para,
através de contribuições com bens ou serviços, exercer uma atividade econômica
e partilhar os resultados (artigo 981). As sociedades serão “empresárias”,
quando tiverem por objeto o exercício de atividade econômica organizada para a
produção ou a circulação de bens ou de serviços, com caráter profissional
(artigos 982 e 966) e serão “simples” todas as demais, isto é, aquelas
constituídas para finalidades, ainda que lucrativas ou econômicas, que não se
caracterizem pelo exercício profissional. As primeiras são arquivadas no
Registro Público das Empresas Mercantis, sucedâneo do Registro do Comércio e as
segundas no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. Assim, o Registro Civil das
Pessoas Jurídicas arquivará os atos das associações e das sociedades simples
(que não exercem atividade empresarial ou com caráter profissional, ainda que
com finalidade econômica) e o Registro Público das Empresas Mercantis arquivará
os atos das demais espécies ou formas de sociedades.
6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AMARO, Luciano. Desconsideração
da pessoa jurídica no Código de Defesa do Consumidor. In: Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro.
São Paulo, v.31, n.88, pp. 70-80, out/dez, 1992.
ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. Trad. COMPARATO,
Fábio Konder. In: Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo, v.35, nº 104, pp.
109-26, out/dez 1996.
BORBA, José Edwaldo Tavares. Parecer jurídico. Disponível em:
<http://www.irtdpjbrasil.com.br/pareceborba.htm>. Acesso em: 17.Mar.2005.
BRASIL, Jurisprudência. OLIVEIRA,
Jorge Ruben Folena de. A possibilidade
jurídica da declaração de falência das sociedades civis com a adoção da teoria
da empresa no direito positivo brasileiro. São Paulo: RT no 762,
p. 67.
______, Constituição da República Federativa do Brasil. 29 ed., São Paulo: Saraiva,
2002. 349 p.
BULGARELLI, Waldírio. Direito comercial. 14. ed. São Paulo:
Atlas, 1999.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 4. ed., v.
1. São Paulo: Saraiva, 2000.
FIÚZA, Ricardo. O novo código civil e o direito de empresa. Disponível em:
<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2720>. Acesso em:
11.Mar.2005.
GONÇALVES NETO, Alfredo Assis. Manual de direito comercial. 2. ed.
Curitiba: Juruá, 2000.
HENTZ, Luiz Antonio Soares. A teoria da empresa no novo direito de
empresa. Disponível em:
<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3085>. Acesso em:
11.Mar.2005.
KRIGER FILHO, Domingos Afonso; Aspectos
da Desconsideração da Personalidade Societária na Lei do Consumidor.
In: Revista Jurídica. Porto Alegre,
v. 42, nº 205, pp. 17-27, novembro de 1994.
MARTINS,
Fran. Curso de direito comercial. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1998.
MENDONÇA, J. X. Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro.
Atualizado por Ricardo Negrão. V. 1. Campinas: Bookseller, 2000.
REALE, Miguel. O projeto de código civil: situação
atual e seus problemas fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1986.
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 23. ed.,
vol. 1. São Paulo: Saraiva, 1998.
SILVA,
SIQUEIRA, Graciano Pinheiro de. Artigo 1.150 do novo Código Civil.
Disponível em: <http://www.irtdpjbrasil.com.br/artigo_1150.htm>. Acesso
em: 17.Mar.2005.
[1] (Bacharel em Direito pela Universidade Paranaense –
Unipar, campus de Cianorte-PR. Escrivã da Vara Cível e Distribuidora Judicial designada
da Comarca de Terra Boa – Estado do Paraná).
[2] ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. Trad. COMPARATO, Fábio Konder. In: Revista de Direito Mercantil,
Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo, v.35, nº 104, pp. 109-26,
out/dez 1996. p. 110.
[3] BULGARELLI,
Waldírio. Direito comercial. 14. ed.
São Paulo: Atlas, 1999. p. 127.
[4] REALE, Miguel. O
projeto de código civil: situação
atual e seus problemas fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 6.
[5] ASQUINI, Alberto. Op. cit., pp. 112-3.
[6] FERRARA JÚNIOR, Francesco. Teoria juridica de la hacienda
mercantil. Trad. NAVAS,
[7] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 4. ed., v. 1. São Paulo: Saraiva, 2000.
passim.
[8] REALE, Miguel. Visão
geral do projeto de código civil. Apud
FIÚZA, Ricardo. O novo código civil
e o direito de empresa.
Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2720>.
Acesso em: 11.Mar.2005.
[9] REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 23. ed., vol. 1. São Paulo: Saraiva,
1998. pp. 13 e ss.
[10] BULGARELLI, Waldírio. Op. cit., p. 127.
[11] GONÇALVES NETO, Alfredo Assis. Manual de direito comercial. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2000. p. 42.
[12] MENDONÇA, J. X. Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro. Atualizado por Ricardo
Negrão. V. 1. Campinas: Bookseller, 2000. p. 63.
[13] ASQUINI, Alberto. Op. cit., p. 113.
[14] Idem, ibidem,
p. 113.
[15] SILVA,
[16] MENDONÇA, J. X. Carvalho de. Op. cit., p. 63.
[17] MARTINS, Fran. Curso
de direito comercial. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 1.
[18] BRASIL, Jurisprudência. OLIVEIRA, Jorge Ruben Folena
de. A possibilidade jurídica da
declaração de falência das sociedades civis com a adoção da teoria da empresa
no direito positivo brasileiro. São Paulo: RT no 762, p. 67.
[19] AMARO, Luciano. Desconsideração
da pessoa jurídica no Código de Defesa do Consumidor. In: Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro.
São Paulo, v.31, n.88, pp. 70-80, out/dez, 1992. p. 74.
[20] KRIGER FILHO, Domingos Afonso; Aspectos da Desconsideração da
Personalidade Societária na Lei do Consumidor. In: Revista Jurídica. Porto Alegre, v. 42, nº 205, pp. 17-27,
novembro de 1994. p. 21.
[21] O Código Civil de 2002 adotou a teoria da empresa.
Logo, não há mais distinção entre empresário e comerciante. Desse modo, as
expressões “comerciante” e “comercial” tendem a ser substituídas por
“empresário” e “empresarial”.
[22] Artigo 1.146 do Código Civil de 2002: “o adquirente
do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à
transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor
primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos
créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento”.
[23] Artigo 1.147 do Código Civil de 2002: “não havendo
autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer
concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência.
Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a
proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato”.
[24] Constituição Federal de 1988, artigo 1º, inciso IV.
BRASIL. Constituição da República
Federativa do Brasil. 29 ed., São Paulo: Saraiva, 2002. 349 p.
[25] As astreintes
(obrigações - multas diárias), são originárias
do direito francês, são definidas como meio de coerção para tornar efetivo o
cumprimento de prestações infungíveis, máxime quanto às obrigações de fazer
(Consolidação das Leis do trabalho - CLT, artigo 137, parágrafo 2º e Código de
Processo Civil - CPC, artigo 461, parágrafo 4º).
[26] O mesmo que filantropo, ou seja, sem fins
lucrativos.
[27] BORBA, José
Edwaldo Tavares. Parecer jurídico. Disponível em:
<http://www.irtdpjbrasil.com.br/pareceborba.htm>. Acesso em: 17.Mar.2005.
[28] SIQUEIRA, Graciano Pinheiro de. Artigo 1.150 do novo Código Civil.
Disponível em: <http://www.irtdpjbrasil.com.br/artigo_1150.htm>. Acesso
em: 17.Mar.2005.
[29] FIÚZA, Ricardo. Op.
cit.
[30] MATOS, Benjamim Garcia de. Professor do curso de
Direito da UNIMEP, Piracicaba –SP. Apud FIÚZA,
Ricardo. Op. cit.
[31] REALE, Miguel. Visão
geral do projeto de código civil. Apud
FIÚZA, Ricardo. Op. cit.