Direito Administrativo
Advogado da União (AGU)
Mestre em Direito do Estado pela UFPR
Professor
de Direito Administrativo da Faculdade de Direito de Curitiba, da Escola da
Magistratura Federal do Paraná e do Curso Aprovação.
Membro do Instituto dos Advogados do Paraná
Com
o objetivo de alcançar melhores resultados na Administração Pública,
criaram-se novos instrumentos no âmbito do Direito Público, para conferir
maior autonomia aos entes administrativos ou estabelecer parcerias com entidades
privadas sem fins lucrativos. Dentre tais medidas, sobressai o contrato de gestão.
Desde
1991, inúmeros decretos, como o Decreto nº 137/91 (Programa de Gestão das
Empresas Estatais), tratavam do contrato de gestão na área federal. A intenção
principal era liberar as pessoas administrativas da Administração Indireta de
certos controles decorrentes do regime de direito público, caso atingissem
determinadas metas previamente estipuladas. Conforme, entretanto, esclarece
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, quanto a esses contratos com entes da Administração
Indireta, “tendo sido a matéria disciplinada apenas por meio de decreto, os
poucos contratos de gestão celebrados na esfera federal acabaram sendo
impugnados pelo Tribunal de Contas, já que as exigências de controle ou
decorrem da própria Constituição ou de leis infraconstitucionais, não
podendo ser derrogadas por meio de decreto ou de contrato”[1].
Com
a Emenda Constitucional nº 19/98, o contrato de gestão
passou para a alçada constitucional com previsão no art. 37, § 8º: “a
autonomia gerencial, orçamentária e financeira da administração direta e
indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus
administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de
desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I – o
prazo de duração do contrato; II – os controles e critérios de avaliação
de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III –
a remuneração do pessoal”.
Diante
desse panorama, pode-se separar três situações distintas frente ao instituto
contrato de gestão:
a)
contrato entre o
Poder Público e entidades da Administração Indireta;
b)
“contrato” entre
órgãos;
c)
contrato entre o
Poder Público e “organizações sociais”.
Contrato
de Gestão entre o Poder Público e Entidades da Administração Indireta.
Conforme
prevê o art. 37, § 8º da Constituição, as entidades da Administração
Indireta poderão celebrar contrato de gestão com o Estado. Neste contrato de
gestão, devem ser estabelecidas metas a serem cumpridas pelo ente
administrativo e, em contrapartida, este receberá maior autonomia no desempenho
de suas funções.
Em
primeiro lugar, questiona-se se realmente este ajuste teria a natureza jurídica
de um contrato, uma vez que não existem interesses opostos nesta avença.
Assim, como existe uma sintonia de interesses, a natureza jurídica teria, na
verdade, a configuração de um convênio.
Em
segundo lugar, não é possível conferir maior autonomia às pessoas
administrativas mediante contrato, afastando o regime jurídico dos entes da
Administração Indireta previsto
Assim,
apenas após a elaboração da lei mencionada no art. 37, § 8º da Constituição,
poderiam ser celebrados validamente contratos de gestão entre o Estado e
entidades da Administração Indireta.
“Contrato”
entre Órgãos
Como
é sabido, os órgãos são centros de competências que não possuem
personalidade jurídica e, logo, não têm vontade própria para exercer
direitos e contrair obrigações. A capacidade de ser titular de direitos e
obrigações pertence apenas às pessoas, físicas ou jurídicas.
Assim,
houve um equívoco dos criadores da Emenda Constitucional 19/98 quanto ao teor
do art. 37, §8º, ao prever uma impossibilidade jurídica como são os
“contratos” firmados entre órgãos.
Nesse
sentido, leciona Celso Antônio Bandeira de Mello que é “juridicamente inexeqüível
um contrato entre órgãos, pois estes são apenas repartições internas de
competências do próprio Estado... Só pode contratar quem seja sujeito de
direitos e obrigações, vale dizer: pessoa. Portanto, nem o Estado pode
contratar com seus órgãos, nem eles entre si, que isto seria um contrato
consigo mesmo – se se pudesse formular suposição tão desatinada”[3].
Contrato
entre o Poder Público e as “Organizações Sociais”.
Existe
a possibilidade de celebração de um contrato de gestão do Poder Público com
entidades privadas sem fins lucrativos que exercem atividade de interesse público.
Contrato de gestão, neste caso, seria um ajuste entre o Estado e a entidade
qualificada como organização social, com o intuito de formar uma parceria
entre as partes para fomento e execução de atividades de ensino, pesquisa
científica, desenvolvimento tecnológico, cultura, saúde e preservação do
meio ambiente, conforme se apreende da Lei nº 9.637/98 (art. 1º e art. 5º).
Nesta
hipótese de contrato, também serão fixadas metas a serem alcançadas pela
organização social que receberá, em contrapartida, uma série de benefícios
do Estado como verbas orçamentárias e servidores públicos trabalhando em suas
atividades, mas sendo pagos pelos cofres públicos.
Observe-se
que o contrato de gestão, “quando celebrado com entidades da Administração
Indireta, tem por objetivo ampliar a sua autonomia; porém, quando celebrado com
organizações sociais, restringe a sua autonomia, pois, embora entidades
privadas, terão que sujeitar-se a exigências contidas no contrato de gestão”[4].