DAS PROVAS NO PROCESSO TRABALHISTA

 SUELENE COCK CORRÊA CARRARO

Provar significa formar a convicção do juiz sobre a existência ou não de fatos relevantes no processo. É o conjunto de motivos produtores da certeza.

A prova judicial é a confrontação da versão de cada parte, com os meios produzidos para aboná-la. O juiz procura reconstituir os fatos, valendo-se dos dados que lhe são oferecidos e dos que pode procurar por si mesmo nos casos em que está autorizado a proceder de ofício.

ÔNUS DA PROVA

Existe ônus da prova quando um determinado comportamento é exigido da parte para alcançar um fim jurídico desejado. Assim, ônus da prova é a responsabilidade atribuída à parte para produzir uma prova e que, uma vez não desempenhada satisfatoriamente, traz, como conseqüência, o não reconhecimento pelo órgão jurisdicional, da existência do fato que a prova se destina a demonstrar.

O ônus da prova é atribuído a quem alega a existência de um fato: a prova das alegações, incumbe a parte que as faz. Assim, compete ao empregador que despede por justa causa, a prova desta.

A falta de provas, quanto a certo fato que interessa ao processo e, que poderá ter influência no julgado, prejudica aquele a quem incumbia o ônus da prova, ou seja, a quem tinha a responsabilidade de provar: não o tendo feito, a sentença terá o respectivo fato como inexistente. Entretanto, ao juiz é dado caso julgue necessário, tomar a iniciativa de procurar novos meios de certeza, mesmo não sendo requerido pelas partes. Mas nem é seu dever, nem a complexidade da vida moderna o permitem, na maior parte das vezes. Por outro lado, não tem o juiz a missão de instruir as partes sobre que fatos essenciais e discutíveis, hão de produzir prova, nem a qual delas cabe o ônus; mas sim, verificar quais fatos não foi provado, para saber a quem deseja prejudicar a incerteza.

O que deve ser provado?

Deve ser provado sempre o fato  e não o direito, valendo para prova o processo do trabalho, as exceções do art. 334 do CPC e também deverão ser provados, o teor e vigência de direto estadual, municipal, costumeiro ou estrangeiro (art. 337 CPC).

Qual a finalidade da prova?

O convencimento do juiz.

Incumbência do ônus da prova?

Segundo Carrion, a regra de que, o ônus pesa sobre quem alega, é incompleta, simplista em excesso.

1 - ao autor cabe o ônus da prova do fato constitutivo de seu direito;

2 - ao réu, o da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 333 CPC).

 O ônus da prova não se constitui em uma obrigação. Ao autor caberá ou incumbirá, a prova dos fatos que alegou com as condições necessárias de incidência. Ao réu, será atribuído esse encargo, quando opuser fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Ø       Fato constitutivo - é o fato capaz de produzir o direito que a parte pleiteia; geralmente é um complexo formado por vários elementos.

Ø       Fatos impeditivos -  são as circunstâncias excepcionais que retiram todos ou alguns efeitos, porque sua ausência constitui uma anomalia, uma vez que, costumam acompanhar os fatos constitutivos. Ao autor cabe provar os fatos constitutivos da demanda, mas não tem de provar todas e cada uma da s circunstâncias que normalmente acompanham o fato constitutivo: a seriedade e validade do consentimento, a capacidade das partes, a licitude do objeto e assim por diante; aquele que negar essas circunstâncias, estará obrigado a provar que, no caso, estas não existiram.

Ø       Fatos extintivos - são os que fazem desaparecer um dto que se reconhece preexistir como: satisfação da pretensão, pagamento, prescrição, renúncia ou transação.

Ø       Fato modificativo -  é o que substitui algum dos efeitos previstos por outros novos ou os alterou; é o caso da novação.

Todas estas distinções não são absolutas, apesar d sua lógica e valor evidente, no entanto devem ser pesadas dentro d complexidade  de cada lide judiciária para terminarem no princípio da livre convicção do juiz.

Segundo Manoel Antonio Teixeira Filho, a regra do art. 818 a CLT, não é a mesma do 333 do CPC, apesar do princípio ser o mesmo, pois no processo do trabalho, muitas vezes o empregador tem que fazer prova de atos negativos.

Ex: se o reclamante alega que fez 2 horas extras e o reclamado diz que não, este último é que deverá fazer a prova.

Para o professor, os referidos artigos dispõem sobre a mesma coisa, pois quem alega deve provar. A prova é um ônus, portanto uma faculdade e não um dever. Quem não provar não terá a procedência de seu pedido.

Ø       Meios de prova admitidos - depoimento pessoal, confissão, documental, testemunhal, pericial e todos os demais meios lícitos permitidos em dto.

Ø       Fatos que independem de prova -  os fatos alegados no processo dependem de prova para sua aceitação. No entanto, nem todos os fatos precisam ser privados. Independem de provas os fatos:

a) não contestados;

b) notórios;

c) presumidos por lei.

Não precisam ser provados: fato incontroverso (aquele em que não houve defesa, impugnação específica, não há defesa genérica). A confissão torna o fato incontroverso.

O julgador não pode julgar contra a prova. O juiz deve decidir com fundamentação em prova (P. da Persuasão Racional).

Arts. 302 e 332 do CPC; 820,822 e seg. ,826, 830 e 787 da CLT.

REVELIA

É a ausência de defesa, tendo como efeito a confissão ficta.

Pela ausência de defesa, o processo será julgado procedente.

A presença das partes é obrigatória, pois a ausência torna frustrada a conciliação. Entretanto, se o advogado do reclamado comparece na audiência munido de prova e o reclamado não comparece por algum motivo, Valentim Carrion entende que o juiz deverá receber a defesa, pois houve o "animus".

AUDIÊNCIA

Art. 844 CLT - a audiência na Vara do Trabalho é una. O que ocorre são sessões desta audiência.

1º -  TENTA-SE BUSCAR O ACORDO (CONCILIAÇÃO);

2º -  INSTRUÇÃO PROPRIAMENTE DITA (PROVAS) 

3º -  SENTENÇA.

O art. 844 CLT diz respeito ao não comparecimento do reclamante nesta 1ª sessão. O momento de apresentação é na audiência de conciliação. Se a reclamada não comparece, não há o arquivamento e sim a revelia e a confissão.

Ø       Se na 1ª sessão não der conciliação, será designada uma 2ª  data.

Ø       Se na 2ª data não comparece o reclamante, será confesso quanto a matéria de fato.

Ø       Se não comparece a reclamada ou seu preposto, haverá a confissão desta.

O arquivamento do art. 844 CLT, se refere a 1ª audiência (conciliação).

O reclamante pode ser substituído na 1ª. O motivo para essa substituição é simples, para evitar o arquivamento da petição. Mas,  esse substituto não poderá efetuar declarações em nome do reclamante.

Ex: apresentação de atestado médico constando que o reclamante não tem condições de comparecer na audiência. O documento que possibilita a substituição é simples e não necessita de reconhecimento de firma. O substituto poderá ser o sindicato.

Art. 731 c/c 732 CLT - se o reclamante propõe a ação pela 2ª vez e não comparece, levando ao arquivamento, haverá uma penalidade onde não poderá postular novamente por um prazo de seis meses. É a perda do dto de ação. Há posicionamentos  que dizem ser o art.  Inconstitucional.

Ø       Não pode ser aplicado de ofício pelo juiz. Se o fizer, será nulo o ato. Para tanto é necessário um requerimento ao juiz exigindo essa suspensão de seis meses. Poderá ser pedido também como preliminar.

Se o juiz aplicar essa penalidade de seis meses, a parte perderá o dto de ação.

ARQUIVAMENTO 

Não comparecendo o autor à audiência inicial, o processo é arquivado (art. 844 CLT). É indispensável a presença do reclamante na 1ª audiência, para evitar o arquivamento. Se, por doença ou outro motivo relevante, o autor não pode comparecer, deve fazer-se representar por outro empregado que pertença a mesma profissão ou pelo sindicato.

Os representantes têm poderes apenas para evitar o arquivamento, requerendo ao juiz o adiamento da audiência. Se o representante, no entanto, não tem conhecimento dos fatos, o juiz não tem outra alternativa a não ser adiar a audiência para na data a qual o reclamante possa comparecer.

O objetivo do art. 843, § 2º CLT, é exatamente dar condição para que o juiz consiga tramitar o procedimento.

Arquivado o processo, resultam dois efeitos:

O reclamante é condenado no pagamento das custas do processo, salvo se percebe salário não superior ao dobro do mínimo legal ou se obteve o benefício da assistência gratuita, quando é isento do pagamento.

O arquivamento não impede a propositura de novo processo com objeto idêntico. Porém, se o reclamante dá causa a dois arquivamentos sofre uma penalidade, sendo a perda pelo prazo de seis meses, do dto de ação perante a Vara do Trabalho.

Para uns é duvidosa a legalidade dessa pena, uma vez que a ação é considerada dto público subjetivo, assegurado no plano constitucional. Se o estado nega, ainda que parcialmente, o exercício da ação judicial, estimula a ação pessoal ou a vingança privada.

A audiência é única. Não pode haver arquivamento de reclamação já contestada, daí porque a ausência do reclamante à 2ª audiência, tendo sido solicitado seu depoimento pessoal, importa em confissão quanto à  matéria de fato, ressalvado dos casos de novo adiamento, comprovado motivo relevante.

Funda-se na unidade da audiência, que não se desfaz juridicamente com o adiamento, embora materialmente haja duas ou mais sessões; assim sendo, ausente o reclamante da audiência em que deveria depor, deve ser considerada confesso.

Se as partes anteriormente já compareceram, não há que comparecimento à audiência, mas a uma fase dela, o que não autoriza o arquivamento.

Enunciado nº 9 TST. 

a) é cabível pena de confissão tanto ao reclamante quanto ao reclamado;

b) o pressuposto para a aplicação da pena é a intimação com a cominação;

c) ausente a parte e desde que intimada para depor, é considerada confessa quanto à matéria de fato.

 A principal razão para produzir as Alegações Finais, é quando o advogado fez os seus protestos. Ex: quando o juiz dá 20n min. Para apresentar algo em audiência e o juiz indeferir o pedido de prazo para apresentação posterior, o advogado deve requerer que conste na ata o seu protesto, alegando cerceamento de defesa.

Nas alegações finais deve-se colocar tudo o que pode ter ocorrido durante o processo e principalmente o apontamento dos protestos que podem produzir prejuízo à parte.