DESAPROPRIAÇÃO DIRETA E INDIRETA

por Lívia Nogueira Ramos,

Bacharel em Direito

1. Desapropriação Direta

A desapropriação é um procedimento administrativo pelo qual o poder público ou seus delegados, mediante prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, impõe ao proprietário a perda de um bem, substituindo por justa indenização.

É forma originária de aquisição da propriedade, pois não prevê nenhum título anterior é um procedimento administrativo formado por fases: uma de natureza declaratória, na qual vai se indicar a necessidade, a utilidade pública ou interesse social e a fase executória, onde será feita a justa indenização e a transferência do bem expropriado para o expropriante. Isso em se tratando de procedimento amigável, caso contrário, depois da declaração de utilidade pública haverá processo judicial.

Em suma a desapropriação é um instituto de direito público, estando pois, adstrita a essa ordem positiva e principiológica. Sendo assim, objetivando cumprir um fim de utilidade pública, em sentido amplo, o Estado está autorizado a adquirir irresistivelmente um bem de seu titular, seguindo necessariamente determinado procedimento e mediante prévia e justa indenização.

Segundo José Cretella Júnior, “a desapropriação constitui a mais profunda penetração do poder de polícia, no campo do direito privado. É o instrumento jurídico mediante o qual o Estado se apodera do bem particular”.

Quaisquer bens podem ser objeto de desapropriação, podendo a mesma recair em bens móveis e imóveis, corpóreos ou incorpóreos, consumíveis e inconsumíveis, conforme o art. 2º do Decreto-Lei 3.365/41.

Assim, poderá incidir sobre gêneros alimentícios, diretos autorais, patentes de invenção, sobre o solo e o espaço aéreo suprajacente e área ocupada pelo imóvel. Incidindo sobre o imóvel poderá abranger sua totalidade ou apenas parte do mesmo bem, como poderá se estender à área adjacente, necessária ao desenvolvimento da obra a que se destina o imóvel desapropriado.

As autoridades públicas estão também autorizadas a expropriar as zonas que valorizem extraordinariamente em conseqüência da realização de obra pública. Dispõe o Decreto-Lei acima mencionado, no seu artigo 2° – “Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados, pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e territórios”.

Apesar desta amplitude existem alguns bens que são inexpropriados, como: os direitos personalíssimos, direito pessoal do autor, direito à vida, à imagem, aos alimentos e a integridade moral.

Quanto aos bens públicos mencionados no Decreto-Lei 3.365/41, no parágrafo 2º são estabelecidos dois requisitos: “Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderá ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa”.

O parágrafo 3º acrescentado ao artigo 2º do Decreto-Lei acima, pelo Decreto-Lei 856, de 11.09.69, proíbe a desapropriação, pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios, de ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e empresas cujo funcionamento dependa de autorização do Governo Federal e se subordine à sua fiscalização, salvo mediante prévia autorização, por decreto do Presidente da República.

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“Que aos bens pertencentes às entidades da administração indireta, aplica-se, por analogia, o artigo 2º do Decreto-Lei nº 3.365, sempre que se trate de bem afetado a uma utilidade pública. Tais bens, enquanto mantiverem essa afetação, são indisponíveis e não podem ser desafetados por entidade política menor”.

A desapropriação prevista no art. 182 parágrafo 4º da CF tem incidência tão somente sobre o solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, e desde que seu proprietário não cumpra as exigências do Poder Público, referenciadas no mesmo dispositivo. Dispõe o Art. 2º inc VI alínea e da Lei nº 10.257/01.

Art 2º: “A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais:

VI – ordenação e controle de uso do solo, de forma a evitar:

e) a retenção especulativa do imóvel urbano, que resulte na sua subutilização ou não utilização”.

Art. 5º: “Lei municipal específica para área incluída no plano diretor poderá determinar o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsórios do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, devendo fixar as condições e os prazos para implementação da referida obrigação.

§ 1º Considera-se subutilização o imóvel:

I – cujo aproveitamento seja inferior ao mínimo definido no plano diretor ou em legislação dele decorrente”;

Quanto à desapropriação para reforma agrária, seu objeto é o imóvel rural que não atende à sua função social, conforme dispõe o art. 186 da Constituição. Porém, o artigo 185 proíbe que essa modalidade de desapropriação incida sobre a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra.

1.1 Pressupostos

São pressupostos constitucionais para a desapropriação elencados nos Art. 5º, XXIV, e art. 184 da CF:

Necessidade Pública – acontece quando a Administração está diante de situações de emergência e que para ser sanada é indispensável à incorporação de bens de terceiros ao seu domínio e uso.

Utilidade Pública – apresenta-se quando a transferência do bem de terceiros para a administração é conveniente ao interesse coletivo, como é o caso de alargamento ou prolongamento de ruas, construções de obras e a exploração de minas.

Interesse Social – Segundo José Cretella Júnior, “ocorre motivo de interesse social quando a expropriação se destina a solucionar os chamados problemas sociais, isto é, aqueles diretamente atinentes às classes pobres, aos trabalhadores e à massa do povo em geral, pela melhoria nas condições de vida, pelas mais eqüitativas distribuições da riqueza, enfim, pela atenuação das desigualdades sociais”.

Com base no interesse social, as expropriações buscam atender o plano de habitações populares ou de distribuição de terras, à monopolização de indústrias ou nacionalização de empresas quando relacionadas com a política econômica-trabalhista do governo, etc.

A definição de quais sejam os casos de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social não fica a critério da Administração Pública, já que, como bem se percebe, as hipóteses vêm taxativamente expressadas em Lei. Sendo assim, faz-se indispensável indicar no ato exproprietário o dispositivo legal em que se enquadra a situação observada no caso concreto, não bastando à mera menção genérica de um dos três fundamentos.

1.2 Tipos de Desapropriação

A Constituição Federal consagra dois tipos de desapropriação: a clássica, também denominada comum ou ordinária e a especial denominada extraordinária.

A desapropriação ordinária também utiliza-se da aplicação do princípio da função social da propriedade. Subdivide-se em:

Art. 5º, XXIV: “a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro ressalvados os casos previstos nesta Constituição. Essa é a desapropriação ordinária. Pode ser promovida pela União, Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios”.

No art. 182, § 4º, III, teremos a desapropriação extraordinária destinada à urbanização, com a Lei 10.257/01 que regulamenta os artigos 182 e 183 da Constituinte Federal. Os requisitos do art. 182 são:

- imóvel incluído no plano diretor;

- não edificado, subutilizado ou não utilizados;

- facultada exigência por lei municipal de que o proprietário promova seu adequado aproveitamento;

- sucessividade das penas de parcelamento ou edificação compulsórios;

- imposto sobre a propriedade predial e territorial progressivo no tempo;

- pagamento em títulos da dívida pública assegurado o valor real da indenização e os juros legais.

Desapropriação extraordinária para a reforma agrária: “Só é viável quando recair sobre imóvel rural que não esteja cumprindo a sua função social, nos termos do caput do art. 184 da Constituição Federal. No entanto, os arts. 185 e 186 aludem à função social e o fazem de maneira completamente diferente em cada caso”.

Requisitos:

- interesse social;

- incidir sobre a propriedade rural que não esteja cumprindo a sua função social;

- justa e prévia indenização paga em títulos da dívida agrária com cláusulas de preservação do seu valor real;

- pagamento das benfeitorias úteis em dinheiro.

Competência – Sujeito Ativo e Sujeito Passivo

A Competência para legislar sobre desapropriação é privativa da União, dispõe o art. 22, II, CF.

Art. 22: “Compete privativamente a União legislar sobre:

II – desapropriação;”

À União cabe disciplinar o procedimento administrativo e o processo judicial para que haja a expropriação.

Competência para declarar utilidade pública e interesse social será da União, dos Estados-Membros, do Distrito Federal e dos Municípios, ou seja, cada um deles detém competência emanada de lei infraconstitucional para, nos seus limites, editar ato exproprietário. Portanto a competência para declarar é tida como concorrente, entre as pessoas políticas dentro de suas jurisdições.

A Legislação ordinária tratou de atribuir poder de expropriar ao DNER (Departamento Nacional de Estrada e Rodagem) através do artigo 14 do Decreto-Lei 512, de 21.03.69. contudo a desapropriação efetuada por esse Departamento deverá limitar-se à desapropriação por utilidade pública para fins rodoviários. A declaração é da competência do Diretor Geral da entidade e o procedimento o mesmo previsto no Decreto-Lei 3.365/41.

É fundamental se fazer a seguinte distinção: as entidades indicadas no artigo 3º do Decreto-Lei 3.365/41 não se confundem com os sujeitos ativos da desapropriação. O sujeito ativo é aquela pessoa jurídica que pode submeter o bem à força expropriada, o que se faz pela declaração de utilidade pública ou interesse social. As entidades indicadas no artigo 3º, somente podem promover a desapropriação, já que os bens expropriados passarão a integrar o seu patrimônio.

No outro pólo da relação processual, o sujeito passivo da desapropriação é o expropriado, que tanto pode ser pessoa física como jurídica, pública ou privada. Quanto às pessoas jurídicas públicas, deve se atentar para a norma do artigo 2º, parágrafo 2º, do Decreto-Lei nº3.365/41.

Competência para executar, ou seja, praticar atos visando a consumação da desapropriação será de qualquer pessoa política ou administrativa. Essa competência é delegável na forma da lei e se efetiva através do ato declaratório. A delegação faz-se normalmente à entidade interessada diretamente no objeto da desapropriação. Assim, delegam-se às empresas concessionárias de serviço público competência para executar desapropriação de terreno necessário à prestação de serviços delegados.

Em suma, a União acumula as três competências: declaratória, executória e algumas legislativas. As outras pessoas quando autorizadas por lei, decreto ou contrato, somente têm a competência executória, salvo alguma pessoa que por força da lei, pode promover as competentes declarações expropriatórias.

A desapropriação desenvolve-se através de um procedimento. Este, por se tratar de uma sucessão de atos definidos em lei que culminam com a incorporação do bem ao patrimônio público, compreende, basicamente, duas fases: uma declaratória e a outra executória, sendo que esta se subdivide em uma fase administrativa e uma fase judicial.

2. Desapropriação Indireta

Desapropriação indireta é toda intervenção do estado na propriedade que venha a impossibilitar o uso e gozo de um bem, retirando-lhe o conteúdo econômico. Esta desapropriação indireta pode vir "disfarçada" na forma de uma limitação, uma servidão, etc... não importa qual dos nomes afigure no ato estatal; lhe importa a essência.

É certo que nestes casos, essa desapropriação visa a instituição de melhoria da qualidade de vida da coletividade - preceito insculpido várias vezes na Constituição Federal (art. 3º, 5º, 225º, dentre outros) - a que se obriga, inclusive, a ação do Estado (art. 225, caput). entretanto, esta mesma norma constitucional garante ao cidadão o direito à propriedade e da reparação dos danos decorrentes da atividade estatal. Não há conflito jurídico: desapropria-se a área para instituir um benefício coletivo (área de preservação ambiental permanente), indenizando-se o atual proprietário. O que não pode o poder público é fazer com que um particular custeie, isoladamente, a instituição de um benefício coletivo, com o detrimento de seu patrimônio - que lhe é garantido pela ordem constitucional.

A desapropriação indireta é um instituto não regulado por lei, mas que é uma realidade no Direito Brasileiro, evidenciada por inúmeras decisões das diversas instâncias, inclusive do Pretório Excelso, onde já se proferiu: “A desapropriação indireta não é um conceito doutrinário, e sim uma realidade processual, consagrada pela jurisprudência”.

A desapropriação é um procedimento formal que tem seus pressupostos estabelecidos na Constituição Federal Brasileira e legislação ordinária, estando então totalmente disciplinado em lei. Entretanto, as disposições legais referentes à desapropriação são postas de lado, em determinados casos à margem pelo Poder Público.

Portanto, a desapropriação indireta, em virtude de circunstâncias excepcionais que ensejam a situação, é “processada de maneira diversa”. A ocupação do imóvel pela Administração dá-se sem existência do ato declaratório de utilidade pública, e principalmente sem o pagamento da justa e prévia indenização, sendo esta a diferença entre a desapropriação direta e a indireta.

E como já foi dito, o poder público exerce supremacia sobre o direito individual, sendo conferido ao estado o domínio eminente sobre todos os bens existentes em seu território, objetivando sempre o direito da coletividade. Mas em contrapartida, não pode o poder público exercer esse direito de tal forma que o particular fique totalmente prejudicado.

A Constituição de 1988, consagrou a propriedade como um dos direitos e garantias fundamentais, determinando a legalidade do procedimento expropriatório uma vez respeitados os requisitos e pressupostos legais.

Vejamos o conceito de Celso Ribeiro Bastos a respeito da desapropriação indireta.

“O apossamento irregular do bem imóvel particular pelo Poder Público, uma vez que não obedeceu ao procedimento previsto pela lei. Esta desapropriação pode ser impedida por meio de ação possessória, sob a alegação de esbulho. Entretanto a partir do momento em que a Administração Pública der destinação ao imóvel, este passa a integrar o patrimônio público, tornando-se insuscetível de reintegração”.

Nada mais é que o esbulho da propriedade particular e como tal não apresenta apoio na lei. É uma situação de fato que vai se generalizando a cada dia. Esbulho caracteriza-se pela ocupação de bem alheio, principalmente imóvel, sem o prévio decreto expropriatório e as demais formalidades exigidas por lei.

Segundo Hely Lopes Meyrelles:

“(...) não passa de esbulho da propriedade particular e como tal não encontra apoio em lei. É situação de fato que se vai generalizando em nossos dias, mas que a ele pode opor-se o proprietário até mesmo com os interditos possessórios. Consumado o apossamento dos bens e integrados no domínio público, tornam-se, daí por diante, insuscetíveis de reintegração ou reivindicação restando ao particular espoliado haver a indenização correspondente”.

Alguns doutrinadores estabelecem uma distinção entre desapropriação indireta e esbulho. Na concepção de João Nunes Sento Sé, apoiado na predominante interpretação doutrinária francesa assim ressalta:

“O conteúdo de desapropriação indireta vem sendo distorcido entre nós, com graves prejuízos para o proprietário. Olvidando firme posição doutrinária no sentido da admissibilidade dos interditos contra atos da Administração, ela está permitindo o prosseguimento de obras iniciadas em condições visivelmente irregulares, remetendo o proprietário, com graves sacrifícios, para uma interminável luta judicial em busca de sua indenização. (...) Torna-se necessário, contudo, distinguir as hipóteses em que há desapropriação indireta e aquelas em que existe via de fato. (...) De outro modo não há desapropriação indireta, mas via de fato ou esbulho da propriedade privada. Conseqüentemente o juiz deve ordenar a via de fato ou esbulho da propriedade privada. Conseqüentemente, o juiz deve ordenar a paralisação da via de fato, ou mesmo prevenir a sua execução, até o Poder Público pagar a indenização competente”.

Conclui o autor acima que em ambas as hipóteses, é vedado ao juiz mandar destruir obra pública, ou parte dela. Da mesma forma, caso o proprietário não reaja em tempo hábil e o apossamento se consuma, sendo seu imóvel utilizado em obra pública, nada lhe restará sendo pleitear a respectiva indenização.

A desapropriação, via de regra, é observada em situações de urgência ou de puro arbítrio.

A desapropriação indireta é tida como imprópria, em razão de que toda desapropriação deve ser precedida da declaração expropriatória regular, na qual se aponte o bem a ser desapropriado, especificando a sua destinação pública ou de interesse social. Desta forma, não pode haver desapropriação de fato, ou indireta.

Contudo, persistindo na doutrina majoritária a idéia do sacrifício de um interesse (privado) em beneficio de outro (público), superior portanto, o interesse público pode e deve ser entendido como a “soma” do interesse individual com o interesse coletivo, evitando-se ao máximo o sacrifício de qualquer um deles. Deve-se excluir da noção de desapropriação indireta o elemento intencional, afastando-se dela a idéia de uma invasão consciente da propriedade particular, ainda que para a construção de uma obra pública.

2.1 Distinção entre Desapropriação Indireta e a Tácita e Condicional

A desapropriação tácita é uma forma de desapropriação assemelhada à desapropriação indireta. Decorrente do apossamento, da ocupação ou da destruição da propriedade particular. A indenização então será feita por via administrativa ou judicial, porém após o apossamento.

Em relação ao que dispõe o art 5º inc XXV da CF, que autoriza a autoridade competente, em caso de iminente perigo público a utilizar de propriedade particular, assegurando ao proprietário a indenização ulterior em caso de dano. Ou seja, consiste apenas na ocupação e a possível indenização caso ocorra dano.

Desapropriação condicional, modalidade da desapropriação direta, é uma ocupação temporária, enquanto perdurar o interesse público, justificando-se nos tempos de intranqüilidade social ou período economicamente perturbado.

Exemplificando em relação à desapropriação condicional: Se o Estado necessita, por exemplo, de construir uma estrada de ferro ou de rolagem, mas fica na dúvida quanto à porção de terreno que deve desapropriar. Recorrerá ao instituto da desapropriação condicional, decidindo-se, depois pela solução mais conveniente, a qual decorre do relatório apresentado pela comissão de avaliação que fixará a indenização.

2.2 Comparação entre o Brasil e Outros Países a Respeito da Desapropriação Indireta

A desapropriação indireta, também chamada de desapropriação inversa pelo direito argentino, tem como requisito a declaração de utilidade pública pela Administração Pública sem adoção de procedimento expropriatório aplicável.

Caso não haja a declaração de utilidade pública terá então o proprietário o recurso de “acciones e interdictos possessórios; de la acción negatória de la reinvidicatoria; remédios eficases; como dice la corte Suprema, que la ley civil establece em beneficio Del agraviado contra los actos y hechos ilegítimos de terceitos, seam particulares em de la administración pública”.

Comparando com a definição contida nas jurisprudências e doutrinas brasileiras, na desapropriação indireta não se faz necessário que a Administração declare a utilidade pública.

Na Espanha o tratamento dado à desapropriação indireta é similar ao do Brasil. Já em Portugal, a Constituição não exige a antecipação da indenização, em tema de desapropriação, e o direito ordinário chancela expressamente, a desapropriação sem forma de processo, fundada em estado de necessidade.

2.3 Divergências Doutrinárias a Respeito da Desapropriação Indireta

Pela doutrina majoritária, é defendida a necessidade da invalidação da desapropriação indireta inadmitindo qualquer hipótese de convalidá-la.

Estamos diante de um ato inconstitucional praticado pela Administração Pública, já que a desapropriação indireta surge de uma situação de fato em que o poder expropriatório é utilizado sem respeitar os preceitos constitucionais e legais previamente estabelecidos. Apesar de reconhecer a antijuridicidade da expropriação, a doutrina e a jurisprudência tem conferido ao particular recurso, para que seja devidamente indenizado como deveria ser de forma previa e justa.

Sendo considerada a desapropriação indireta, teria então o expropriado direito à reintegração, porém não é aceito pela maioria dos julgadores o fato de retornar a coisa ao seu “status quo ante” , pelo seguintes fundamentos:

a) a afetação do imóvel ao uso público inviabiliza a ação reivindicatória;

b) princípio da intangibilidade da obra publicada continuidade da prestação dos serviços públicos, ou seja, as edificações da Administração não podem ser demolidas, já que estaria com tal ato contrariando o direito coletivo;

Retornar a coisa ao estado anterior para ser devolvida ao particular seria muito oneroso e contrariaria o interesse público, já que, posteriormente, o Poder Público deverá efetuar a desapropriação nos moldes legais.

c) em virtude do artigo 35 do Decreto-Lei nº 3.365/41:

“os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos”.

A doutrina está se preocupando em resguardar tanto os direitos do expropriado como da própria sociedade que não poderá ser apenada pelas arbitrariedades do agente público.

De há muito, a jurisprudência do STF afirmou que a ação de desapropriação indireta tem caráter real e não pessoal, traduzindo-se numa verdadeira expropriação às avessas, tendo o direito à indenização o mesmo fundamento da garantia constitucional da justa indenização nos casos de desapropriação regular.