DESCLASSIFICAÇÃO PRÓPRIA E IMPRÓPRIA

Vinicius Roberto Prioli de Souza[1]

A Constituição Brasileira de 1988 no inciso XXXVIII, alínea “c”, do artigo 5º, reconhece a instituição do júri e a soberania de seus veredictos[2][3]. Ao júri compete o julgamento dos crimes dolosos contra a vida e os crimes a eles conexos[4], permitindo a Constituição Federal que a lei ordinária venha ampliar eventualmente esta competência.

O significado de Júri nada mais é que um Tribunal, composto por 8 membros, sendo presidido por um juiz de direito e mais 7 cidadãos sorteados para o conselho de sentença.

Sete cidadãos servem como juízes de fato no julgamento do crime contra a vida ou crimes a eles conexos. Tribunal do Júri[5] é o local onde o criminoso, por crime contra a vida ou a ele conexo, será julgado[6].

De todas as instituições humanas, a do julgamento pelos pares, pelos iguais, parece a mais antiga. [7]

Trasladado o sentido semântico do vocábulo para a instituição do júri, há de se compreender que a decisão dos jurados, feita pela votação dos quesitos pertinentes, é suprema, não podendo ser modificada pelos magistrados togados. Portanto, havendo decisão dada pelo colegiado popular, a magistratura togada tem que obedecê-la, não podendo substituir os jurados na decisão da causa.[8]

A instituição do Tribunal do Júri, referente às suas características estruturais e conceituais, tem causado grandes polêmicas através dos séculos, até os dias atuais. Podemos citar como uma grande modificação, a qualificação dos jurados.

Segundo Edgard de Moura Bittencourt (1939, pág. 57):

“os jurados eram qualificados anualmente para servir durante uma ano, até a publicação do edital definitivo da qualificação seguinte, no qual se mencionavam os nomes de todos os incluídos (dec. 5823 de 1933, art. 1°). Evitava-se, assim, a exclusão do jurado. Anualmente, organizava-se nova lista, e então deixavam de ser incluídos os jurados incapazes para o serviço, sem os melindrar. Excluir é uma coisa; deixar de incluir, outra.” [9]

O Júri tem seu berço na Inglaterra, porém o instituto dos Jurados se encontrava no direito processual romano[10]. Em nosso país, a iniciativa da criação do Tribunal do Júri coube ao Senado da Câmara do Rio de Janeiro, dirigindo-se, em 04 de fevereiro de 1822, ao Príncipe Regente D. Pedro, para sugerir-lhe a criação de um “Juízo de Jurados”. A sugestão, atendida em 18 de junho, por legislação que criou os “Juizes de Fato”, tinha a competência restrita aos delitos de imprensa.

A lei que organiza o júri, na verdade o decreto-lei nº. 3.689, de 03 de outubro de 1941 é o Código de Processo Penal, que sofreu no decurso do tempo algumas modificações e estabelece como competência privativa do Tribunal do Júri, o julgamento dos crimes dolosos contra a vida[11].

Não é o Júri unicamente uma instituição jurídica: é uma criação política de suprema importância no governo constitucional. O Júri é, antes de tudo, instituição política.

A conduta, ainda, tem que ter sido praticada de forma dolosa, isto é, quando há deliberação para sua prática, com o lançar mão ou valer-se de meio idôneo, utilizá-lo e colimar o intento, ou não o colimando que tenha sido independente da vontade do agente.

Somente são julgados pelos Tribunais do Júri os réus acusados dos crimes dolosos contra a vida, consumados ou tentados e os conexos.  São definidos como crimes dolosos contra a vida:

a)      Homicídio (art.121 CP)[12];

b)      Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio (art.122 CP);

c)      Infanticídio (art. 123 CP);

d)      Aborto (art. 124 a 128 CP).

Sempre que um crime é cometido é instaurado um inquérito policial, no qual a autoridade policial vai ouvir a testemunha, juntar laudos, determinar perícias, etc..., ressalvados os delitos de menor potencial ofensivo[13] de autoria conhecida, onde haverá a instauração de termo circunstanciado, conforme artigo 69 da Lei 9.099/95. 

Concluído o inquérito policial, ele é relatado e remetido ao Poder Judiciário, onde é distribuído a uma Vara Criminal e depois enviado ao Promotor de Justiça, que, examinando os autos pode optar por uma das alternativas[14]:

a)      Devolver à autoridade policial para outras diligências que entender necessária;

b)      Requerer o arquivamento do inquérito para entender que não há suficientes indícios de autoria, ou que não existe prova da materialidade do crime;

c)      Oferece denúncia entendendo provada a materialidade de um crime e existir indícios de que alguém identificado o cometeu, arrolando até oito testemunhas. 

Se o juiz receber a denúncia, é marcado o interrogatório do réu. Na data designada o réu é interrogado pelo juiz, com ou sem a presença do acusador ou defensor[15]. 

Sendo os Jurados os “Juizes Naturais” das causas cuja competência lhes é deferida pela Lei Maior, não nos parece conveniente que o Juiz togado, extrapolando a função de zelar, na condição de presidente, pelo normal desenvolvimento procedimental da instancia, pratique atos impregnados de carga decisória, do nível do recebimento de uma peça de acusação.

Apropriado, por certo, seria o decisum inicial, acerca da admissibilidade da acusação, ficar a cargo de um Júri preliminar, a exemplo de varias legislações alienígenas. Logo após, se recebida pelo Júri preliminar a denúncia (ou queixa, conforme o caso), viria um despacho saneador do Juiz togado, dizendo sobre a regularidade do feito, designando data para o julgamento e facultando às partes a propositura de provas, requerimento de diligencias e juntada de documentos.

Desta forma, os Jurados participariam diretamente da fase instrutória, quase toda realizada em sua presença, obtendo, certamente, melhores condições objetivas e subjetivas de decidir, não atrelados, unicamente, como sói acontecer, ao palavrório das partes litigantes no julgamento[16].

Terminado o interrogatório, o réu, através do advogado-constituído por ele ou nomeado pelo juiz, tem três dias para apresentar a defesa prévia e arrolar testemunhas (no máximo oito).

Embora a predita norma processual penal afirme que o réu ou seu defensor poderá fazer a defesa previa, a verdade é que somente o advogado pode realizar esse ato processual, por ser ele privativo desse profissional do direito, na forma do art. 1°, inciso I, da Lei n° 8.906, de 4 de julho de 1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB. (...) De outro lado, o verbo ”poderá” empregado pelo legislador nesse comando legal, tem , inexoravelmente, o sentido de faculdade. Assim, o defensor constituído ou dativo do acusado elabora a defesa prévia se quiser[17].

Logo depois de encerrado o interrogatório o juiz designa audiência para início a instrução, quando serão ouvidas as testemunhas arroladas na denúncia. Em regra saem intimidados o réu, seu defensor e o promotor.

Terminada a inquirição das testemunhas de acusação, é designada a audiência para inquirição das testemunhas arroladas pela defesa. Encerrada a instrução, o promotor tem cinco dias para oferecer Alegações Finais e a defesa tem outros cinco dias, segundo dispõe o artigo 406 do Código de Processo Penal[18].

Recebendo os autos com as alegações da acusação e da defesa, o juiz poderá:

a)      Pronunciar o réu entendendo provada a materialidade de um crime doloso e a existência de suficientes indícios de que aquele réu o cometeu;

b)      Impronunciar o réu, caso não se convencer da existência do crime ou de indícios suficientes de ter sido o réu o seu autor;

c)      Absolver sumariamente o réu caso exista prova duvidosa de que ele agiu sobre o amparo de uma excludente de criminalidade - (legítima defesa, por exemplo);

d)      Desclassificar a infração para outro crime cujo julgamento não compete ao Tribunal do Júri.

 A desclassificação, foco do presente trabalho, ocorre quando o juiz entende, a partir do convencimento formado em face das provas colhidas nos autos, que se trata de um outro crime, desta feita, a escapar à competência do Tribunal do Júri, descrita no artigo 74 do Código de Processo Penal[19].

Se ocorrer desclassificação para um outro crime mais brando, também de competência do Tribunal do Júri, deve assim o juiz, sendo competente, conceder prazo para a defesa. Sendo que, a falta de concessão de tal prazo, constituiria nulidade insanável[20].

Reza o artigo 410 do Código de Processo Penal[21] que, quando o juiz se convencer, em discordância com a denúncia ou queixa, da existência de crime diverso dos referidos no art.74, §1°, do CPP, onde são descriminados os crimes de competência do Júri Popular, e não for ele o competente para julgá-lo, nos termos da lei de organização judiciária local, remeterá o processo para quem o seja.

Em qualquer caso, será reaberto ao acusado prazo para defesa e indicação de testemunhas, prosseguindo-se, depois de encerrada a inquirição, de acordo com os artigos 499 e seguintes do Código de Ritos Penais.

Para Tubenchlak, em verdade, toda desclassificação faz surgir um novo crime: e este novo crime não pode ser alvo de decisão, sem deferir-se ao réu os direitos à liberdade processual, ao contraditório e à ampla defesa.[22]

Não se admitirá, entretanto, que sejam arroladas testemunhas anteriormente ouvidas no mesmo processo. Um exemplo corrente na prática forense é o caso do crime de latrocínio, que em muitos aspectos se assemelha ao de homicídio qualificado, tipificado no artigo 121, §2°, inciso V, do Código Penal.

Convém ressaltar que a desclassificação poderá ocorrer também em sessão do plenário do Júri (por exemplo, se negada a tentativa de homicídio restar o crime de lesões corporais praticado pelo réu), cabendo ao Juiz-Presidente proferir a respectiva sentença, com a posterior remessa dos autos ao juiz competente[23], segundo dispõe o artigo 492, §2° do Código de Processo Penal[24].

Na fase do art. 408 do Código de Processo Penal[25], o juiz poderá desclassificar crime para outro da competência do próprio Tribunal do Júri e, nesse caso pronunciará o réu com base nessa nova modalidade criminosa, ou desclassificá-lo para crime da competência do juiz singular (cf. arts. 408, § 4º; 74, § 3º, 1ª parte; 81[26], parágrafo único e 410, caput, todos do Código de Processo Penal).

Em ambos os casos cabem recurso em sentido estrito dessa desclassificação, no primeiro caso, com base no art. 581, inciso IV, 1ª parte, do CPP, e no segundo, com fulcro no inciso II do mesmo dispositivo legal retroaludido. O efeito do recurso, nesses casos, será apenas devolutivo.

De igual forma, poderá, concomitantemente ao recurso em sentido estrito, ser impetrado mandado de segurança visando a esse efeito suspensivo quando da revogação da prisão do réu nos casos previstos nos arts. 581, inciso V, e 408, § 2º, do Código de Processo Penal[27].

“Da decisão que desclassifica a infração da competência do Tribunal do Júri para outra, da competência do Juiz singular, poderá a parte sucumbente interpor recurso em sentido estrito” (JTJ 165/310).”[28]

A 5ª Turma do STJ, em hábeas corpus, tem decidido que é inadmissível emprestar efeito suspensivo a recurso em sentido estrito, para restabelecer a prisão preventiva por meio de liminar em mandado de segurança[29]”.

“Quando as provas dos autos não permitem seja de plano reconhecida à desclassificação de homicídio para lesões corporais, deve o Juiz pronunciar, pois cabe ser resolvida pelo Conselho de Sentença a matéria da culpabilidade” (RT 648/275).

Desclassificado o delito por decisão passada em julgado, não se anulam os atos processuais praticados, devendo o processo prosseguir perante o juiz competente. Será então dado vista à defesa, para requerer a produção de prova, não se admitindo, porém a oitiva de testemunhas que já depuseram nos autos, prosseguindo-se o processo na forma prevista para o rito ordinário estabelecido para os crimes apenados com reclusão e de competência do juiz singular.

Não se tratando de desclassificação, mas de caso de extinção da punibilidade com relação ao crime de competência do Tribunal do Júri, como a morte do agente, por exemplo, ocorre a prorrogatio fori; a competência do tribunal popular só deixa de existir nas hipóteses previstas na lei processual.[30]

Desclassificada pelo Tribunal do Júri, a tentativa de homicídio para lesões corporais, a competência para o julgamento desse crime remanescente quanto ao conexo de cárcere privado, se desloca para o Juiz Presidente daquele Colégio. A vulneração dessa regra (art. 492, § 2º, do CPP) produz a nulidade tão-somente do julgamento pelo Júri dos crimes de lesões corporais e de cárcere privado. Hábeas Corpus deferido a fim de que o Juiz Presidente do Tribunal Popular profira sentença julgando esses crimes" (STF – HC – Rel. Soares Muñoz – RTJ 101/997).

A desclassificação deve ser genérica, respondendo o réu apenas pelo delito residual, remanescendo a gravidade da lesão ao nível de nova classificação da infração a ser fixada depois de cumpridas as condições do artigo 410 do Código de Processo Penal.

Segundo o artigo 410 do Código de Processo Penal, se houver desclassificação do delito para crime de competência do juiz singular, será reaberto ao acusado prazo para defesa e indicação de testemunhas, prosseguindo-se, depois de encerrada a inquirição, de acordo com os artigos 499 e seguintes[31].

A chamada desclassificação própria (art. 410, CPP), e aquela em que o juiz reconhece a existência de crime diverso dos crimes dolosos contra a vida. Deverá ele, então, remeter os autos ao juiz competente, onde se reabrirá o prazo para a defesa.

Segundo Adriano Marrey o juiz, a que for o processo submetido por força da desclassificação, não está obrigado a aceitar a nova classificação dada em sentença.[32]

Se da decisão de desclassificação tiver sido interposto o recurso em sentido estrito (art. 581, II, CPP), somente depois de resolvida a questão é que se poderá prosseguir no julgamento dos demais processos, do mesmo modo que ocorre em relação à decisão de absolvição sumária[33].

Se reformada a decisão (de desclassificação), a competência para o julgamento dos processos será, novamente, do Tribunal do Júri.

Se proferir julgamento condenatório em relação ao crime conexo antes do trânsito em julgado da decisão desclassificatória em relação ao crime de homicídio, provocará, em caso de provimento de eventual recurso interposto pelo parquet contra esta decisão, a nulidade absoluta de sua própria sentença em relação ao crime conexo por error in procedendo, ante a inevitável verificação de ter sido proferida por Juiz absolutamente incompetente, tudo a evidenciar a ausência de um dos pressupostos processuais subjetivos em relação ao juiz para o desenvolvimento válido e regular do processo, qual seja, a competência.

José Frederico Marques especifica que a competência em razão da matéria, descansando na natureza da lide, depende, por isso mesmo, do que se denomina qualificação, que é a denominação dada pela lei ou pelo juiz, seja ao fato constitutivo de uma infração, seja à natureza da infração que este fato constitui.[34]

Não havendo recurso, os processos seriam encaminhados ao juiz cujo foro fosse prevalecente em relação aos demais, pela aplicação da regra do art. 78 do Código de Processo Penal[35].

No entanto, nada impedirá que esse juiz discorde da posição daquele que declinou de sua competência, a menos que a questão já tenha sido solucionada pelo órgão de segunda instancia, no julgamento de recurso em sentido estrito então interposto.

Não sendo o caso, deverá ele suscitar conflito negativo de competência (artigo 113 do Código de Processo Penal).

Resta observar que quando o caso for de desclassificação imprópria, a competência do Tribunal do Júri permanecerá, isto é, tanto o crime imputado inicialmente como aquele apurado pela desclassificação seriam dolosos contra a vida (homicídio para infanticídio, por exemplo).

Se o juiz se convencer que há crime diverso do imputado, porém ainda da competência do júri, como no caso de reconhecer homicídio, em vez de auxilio ao suicídio, ou vice-versa, pode ele efetuar a desclassificação, ainda que sujeito o acusado a pena mais grave.

Esclarece José Ruy Borges Pereira que,

Entendendo o Juiz ter ocorrido crime diverso do imputado na denúncia, que não seja da competência do Tribunal do Júri, deve cumprir o disposto no art. 410, isto é, remeter o processo ao Juiz competente. Nula é, pois, a decisão que, ao desclassificar o crime, condena desde logo o acusado pela nova infração. Do mesmo modo, o Juiz não pode impronunciar o réu por delitos conexos, devendo proceder na forma do supra-transcrito art. 410.[36]

No tocante a desclassificação e a suspensão condicional do processo é mister salientar que só ao final da instrução o juiz verificar que o enquadramento legal do fato não corresponde à capitulação na denúncia, então poderá deixar de condenar, oportunizando ao Ministério Público a apresentação da proposta. Desse poder de emenda tio libelli previsto no artigo 383 do Código de Processo Penal, deriva a possibilidade de desclassificação.

A Suspensão Condicional do Processo é ato bilateral, sem discussão da imputação e sem reconhecimento de culpa, portanto deve-se oferecer ao acusado esta vantagem contemporaneamente à propositura da ação.

BIBLIOGRAFIA

BITTENCOURT, Edgard de Moura. A Instituição do Júri. São Paulo: Saraiva & Cia. – Editores, 1939.

BRASIL; Constituição (1988). Constituição Federal, Código Penal, Código de Processo Penal. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

JESUS, Damásio Evangelista de. Código de Processo Penal Anotado. 15.ed. São Paulo: Saraiva, 1998.

LYRA FILHO, Roberto. O Júri sob todos os aspectos – Textos de Ruy Barbosa sobre a Teoria e a Prática de Instituição. Rio de Janeiro: Ed. Nacional de Direito, 1950.

MARQUES, José Frederico. A Instituição do Júri. Campinas: Editora Bookseller, 1997.

MARREY, Adriano; FRANCO, Alberto Silva e STOCO, Rui; atualização da doutrina: MARREY, Luiz Antonio Guimarães. Teoria e Prática do Júri. 7 ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Processo Penal. 10 ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2000.

MOSSIN, Heráclito Antônio. Júri: crimes e processo. São Paulo: Atlas, 1999.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

PEREIRA, José Ruy Borges. Tribunal do júri: Crimes dolosos contra a vida. São Paulo: Saraiva, 1993.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 25. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003.

TUBENCHLAK, James. Tribunal do Júri – Contradições e Soluções. 5 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1997.