Dia da Consciência Negra
* Roberta Alves Atisano - advogada
Da comemoração do “Dia da Consciência Negra”
Em suma, pode-se afirmar que é pela disputa da memória e da história dos negros no Brasil e por sua luta contra a escravidão e pela igualdade social que há mais de 30 (trinta) anos comemora-se no dia 20 de novembro (data do assassinato “encomendado” de Zumbi dos Palmares, mártir da população negra, em 1695) o “Dia da Consciência Negra”.
No início da década de 1970, o poeta gaúcho Oliveira Silveira sugeria ao seu grupo que o dia 20 de novembro fosse comemorado como o “Dia da Consciência Negra”, pois essa data apresentaria muito mais significado para a comunidade negra brasileira do que aquela em que se comemora a Abolição da Escravatura (13 de maio), outorgada pela Princesa Regente Isabel, em 1888, com a promulgação da Lei Áurea, que já havia sido precedida pela Lei do Ventre Livre, de 28 de setembro de 1871, que libertava da escravidão todas as crianças nascidas após a sua promulgação. A data de morte de Zumbi dos Palmares significaria muito mais aos negros na medida em que sua libertação creditou-se muito mais à “generosidade da Princesa Branca” do que à luta dos escravos para alcançar seus direitos.
“13 de maio traição, liberdade sem asas e fome sem pão”.
Era assim que Oliveira Silveira definia o “Dia da Abolição da Escravatura” em um de seus poemas sobre o tema.
Em 20 de novembro de 1971, houve a primeira comemoração do “Dia da Consciência Negra”, e a idéia espalhou-se pelo Brasil, alcançando outros movimentos sociais de luta contra a discriminação racial, já no final dos anos 70 aparecendo como proposta nacional do Movimento Negro Unificado.
Da repercussão da data nos estados brasileiros
A maioria dos estados brasileiros comemora o “Dia da Consciência Negra” em 20 de novembro ou, ainda, a “Semana da Consciência Negra” a partir da mesma data, e alguns municípios e estados da nação, como Rio de Janeiro e São Paulo (desde 2004 – Lei Municipal nº 13.707/04), Guarulhos (desde 2003 – Lei Municipal nº 5.950/03), Santo André (desde 2003 – Lei Municipal nº 8.578/03), transformaram-no em feriado.
Na cidade do Rio de Janeiro, a data é comemorada como feriado desde 1999 e em 11 de novembro de 2002, a então governadora Benedita da Silva sancionou a Lei nº 4.007, que declarou como feriado estadual o “Dia da Consciência Negra”.
Desde o início de seu 1o mandato, o presidente Luiz Inácio “Lula” da Silva aprovou a inclusão do “Dia Nacional da Consciência Negra” no calendário escolar, promulgando a Lei nº 10.639/03, e complementando, assim, a Lei nº 9.394/96, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional, para nela fazer constar a obrigatoriedade da inclusão, no currículo oficial da rede de ensino, a temática “História e Cultura Afro-Brasileira”. Foram acrescidos à Lei nº 9.394/96 os artigos 26-A, 79-A e 79-B, abaixo transcritos.
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Lei nº 9.394/96 – Artigo 26-A (c/ redação determinada pela Lei nº 10.639/03) – “Nos estabelecimentos de ensino fundamental e médio, oficiais e particulares, torna-se obrigatório o ensino sobre História e Cultura Afro-Brasileira.”
(sem grifos ou destaques em negrito no original)
§ 1o – “O conteúdo programático a que se refere o caput deste artigo incluirá o estudo da História da África e dos Africanos, a luta dos negros no Brasil, a cultura negra brasileira e o negro na formação da sociedade nacional, resgatando a contribuição do povo negro nas áreas social, econômica e política pertinentes à História do Brasil.”
§ 2o – “Os conteúdos referentes à História e Cultura Afro-Brasileira serão ministrados no âmbito de todo o currículo escolar, em especial nas áreas de Educação Artística e de Literatura e História Brasileiras.”
§ 3o – (VETADO)
Artigo 79-A – (VETADO)
Artigo 79-B – “O calendário escolar incluirá o dia 20 de novembro como ‘Dia Nacional da Consciência Negra’.”
(sem grifos ou destaques em negrito no original)
Na cidade de São Paulo, no dia 20 de novembro, todas as atividades escolares, comerciais e financeiras estarão suspensas em respeito ao “Dia da Consciência Negra”, cabendo, neste ponto, esclarecer que o artigo 79-B determina que a data seja incluída no calendário escolar, não se referindo, no entanto, a feriado; as escolas que tiveram seu calendário aprovado considerando o dia 20 de novembro como letivo, apesar da data comemorativa, poderão abrir normalmente, lembrando que, em relação aos empregados, poderá haver risco de pedidos envolvendo o pagamento em dobro da jornada praticada.
Algumas Diretorias de Ensino do estado estão convocando os estabelecimentos escolares para que a data seja respeitada como feriado, mas não existe nenhum consenso sobre o assunto, o que se pode perceber no fato de que algumas escolas funcionarão normalmente no próximo dia 20 de novembro, enquanto outras suspenderão suas aulas.
Na cidade de São Paulo, o próximo dia 20 de novembro marcará também a primeira vez em que se celebrará a “Semana Cultural da Consciência Negra”, instituída pela Lei nº 14.160/06, de autoria do vereador Claudinho, do PSDB.
No mais, a Federação Brasileira de Bancos anunciou que, no próximo dia 20 de novembro, agências bancárias de 217 cidades de 11 estados brasileiros não abrirão suas portas por conta do “feriado”.
Cabe dizer ainda que nos municípios onde a data foi, por lei, incluída ao calendário de feriados não haverá expediente nos órgãos públicos (prefeituras, fóruns, cartórios etc), exceto nos de saúde e transporte, nos quais não pode haver interrupção dado o interesse público.
Por oportuno, cabe registrar que, apesar da atual polêmica sobre o assunto, principalmente em São Paulo, a lei que instituiu o “Dia da Consciência Negra” na capital, como já mencionado, é de 2004 (Lei nº 13.707/04). Ocorre que por ter a data recaído nos anos anteriores a 2006 em um sábado (2004) e em um domingo (2005), poucos aperceberam-se da comemoração de fato.
Em outros municípios do país, como Salvador (Bahia), Recife (Pernambuco) e Americana (São Paulo), por exemplo, a data é comemorada com eventos e festividades, mas não se transformou em feriado, guardando, no entanto, a finalidade de homenagear-se a comunidade negra brasileira.
Das repercussões trabalhistas dos dias de feriados
Consoante o quanto consignado nos artigos 70 da CLT e 1o da Lei nº 605/49, é vedado o trabalho, sem prejuízo da remuneração devida aos trabalhadores, nos feriados civis e religiosos, a não ser nos casos previstos em lei (serviços de saúde e transportes, força maior etc).
Senão, vejamos.
CLT – Artigo 70 – “Salvo o disposto nos artigos 68 e 69, é vedado o trabalho em dias de feriados nacionais e feriados religiosos, nos termos da legislação própria.”
(sem grifos ou destaques em negrito no original)
Lei nº 605/49 – “Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado, de vinte e quatro horas consecutivas, preferencialmente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas da empresa, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local.”
(sem grifos ou destaques em negrito no original)
Para esclarecer, consideram-se exigências técnicas, para efeito do disposto no artigo 1o da Lei nº 605/49, as que, pelas condições peculiares às atividades desenvolvidas pela empresa, ou em razão do interesse público, tornem indispensável a continuidade do serviço.
Como mencionado, os trabalhadores (urbanos e rurais) têm direito ao repouso remunerado nos dias de feriados, ou seja, sem prejuízo de sua remuneração e, consoante o disposto no artigo 9o da Lei nº 605/49, “(...) nas atividades em que não for possível, em virtude das exigências técnicas das empresas, a suspensão do trabalho, nos dias de feriados civis e religiosos, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga (...)” (folga compensatória). (sem grifos ou destaques em negrito no original). Deve-se, contudo, antes de ser adotada a compensação, verificar a existência de restrições à mesma em acordo ou convenção coletiva de trabalho; existindo restrições, o empregador deverá proceder ao pagamento em dobro do feriado trabalhado.
A não observância do dispositivo legal retro transcrito poderá implicar à empresa autuações pelo Ministério do Trabalho ou ainda em risco de condenação em eventual reclamatória que pretenda o pagamento das horas extras devidas em virtude de labor realizado em feriados.
Especificamente em relação ao “Dia da Consciência Negra”, a priori, tem-se que o cumprimento das leis municipais e/ou estaduais seria a hipótese que menos riscos traria à empresa. Outrossim, poderiam os empregadores, utilizando-se do chamado controle difuso da constitucionalidade das leis, considerar o “feriado” municipal inconstitucional e ilegal, eis que não instituído por lei federal, do que se tratará mais adiante, portanto inexistente, cabendo ao empregado questioná-lo em eventual demanda trabalhista.
Saliente-se que, mesmo assim, permanecem os riscos de autuação pelo Ministério Público do Trabalho e/ou de condenação na Justiça do Trabalho, cabendo-nos ressaltar, todavia, que, tanto administrativa quanto judicialmente, o mérito da questão poderá ser discutido, na medida em que existem fundamentos sólidos para declarar-se a inconstitucionalidade das leis municipais e/ou estaduais que instituíram o feriado de 20 de novembro, sobre o que dedicaremos atenção especial, como já mencionado.
Das leis que regulamentam a instituição dos feriados civis e religiosos e da competência para legislar sobre os mesmos
Como já mencionado, os feriados podem ser classificados, de forma geral, em civis ou religiosos, e a Lei nº 9.093/95, com redação determinada pela Lei nº 9.335/96, estabelece taxativamente em seus artigos 1o e 2o o conceito de cada um deles, a saber.
Lei nº 9.093/95 -
Artigo 1o – “São feriados civis:
I – os declarados em lei federal;
II – a data magna do Estado fixada em lei estadual;
III – os dias do início e do término do ano do centenário de fundação do Município, fixados em lei municipal.”
(sem grifos ou destaques em negrito no original)
Artigo 2o – “São feriados religiosos os dias de guarda, declarados em lei municipal de acordo com a tradição local, e em número não superior a quatro, neste incluída a Sexta-feira da Paixão.”
(sem grifos ou destaques em negrito no original)
Os feriados civis nacionais, “comemorativos de datas relevantes à história da Pátria ou da nacionalidade, ou relevantes à história das lutas pela organização e afirmação de grandes massas populares no mundo contemporâneo”, nas palavras do ilustre jurista Maurício Godinho Delgado (In: Curso de Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTR, 2005, p. 946/7), ou ainda de cunho plurireligioso, declarados precipuamente por lei federal, são os seguintes:
1- 1o de Janeiro – “Dia da Paz Mundial” (Lei nº 662/49)
2- 21 de Abril – “Tiradentes” (Lei nº 1.266/50)
3- 1o de Maio – “Dia do Trabalho” (Lei nº 662/49)
4- 7 de Setembro – “Independência do Brasil” (Lei nº 662/49)
5- 12 de Outubro – “Consagração a Nossa Senhora Aparecida, Padroeira do Brasil” (Lei nº 6.802/80)
6- 2 de Novembro – “Finados” (Lei nº 662/49)
7- 15 de Novembro – “Proclamação da República” (Lei nº 662/49)
8- 25 de Dezembro – “Natal” (Lei nº 662/49)
Os feriados civis estaduais e municipais (incisos II e III do artigo 1o da Lei nº 9.093/95), bem como os feriados religiosos, variam, tendo em vista que os mesmos são editados de acordo com datas e tradições locais. Os municípios poderiam instituir somente um feriado civil, qual seja, o início e o término do centenário de sua fundação, e, no campo estadual, somente a data magna poderá ser considerada feriado civil. Nos feriados religiosos, instituídos pelos municípios, além da Sexta-feira da Paixão, e que não podem ser superiores a 4 (quatro) no ano, conforme previsão legal, embora seja controvertida a posição, alguns entendem estar incluídos os dias de fundação dos próprios municípios, como 25/01 (fundação da cidade de São Paulo), 20/08 (fundação da cidade de São Bernardo do Campo), 8/04 (fundação da cidade de Santo André) e 8/12 (fundação das cidades de Mauá e Guarulhos), por exemplo.
Além desses feriados, civis ou religiosos, outros não podem ser criados, senão mediante lei federal, o que (ainda) não ocorreu no caso do “Dia da Consciência Negra”, que, apesar de representar, assim como o “Dia do Trabalho”, ilustrativamente falando, a luta de uma massa popular (a comunidade negra, no caso em comento) por seus direitos (a liberdade dos escravos e o tratamento igualitário entre as raças), não foi instituído como um feriado civil, mediante lei federal.
Existe um Projeto de Lei (Projeto de Lei nº 6.097/02 – apensado ao Projeto de Lei nº 1.442/03), de autoria do deputado Wilson Santos, que pretende, com fulcro no §2o do artigo 215 da Constituição Federal, declarar feriado o “Dia da Consciência Negra”, comemorado em 20 de novembro. No entanto, tal Projeto de Lei, apesar de contar, desde maio de 2002, com parecer favorável da Comissão de Educação e Cultura, elaborado pela deputada Iara Bernardi, ainda não foi convertido em lei, não surtindo qualquer efeito por ora.
Pode-se concluir, assim, da análise da lei e da boa doutrina brasileira, que a competência para legislar sobre os feriados civis é federal, delegada excepcionalmente aos estados e aos municípios nas hipóteses dos incisos II e III do artigo 1o da Lei nº 9.093/95, e, para legislar sobre os feriados religiosos, poderá ser federal, estadual ou municipal, de acordo com a tradição local de cada um dos entes da federação.
Da inconstitucionalidade e da ilegalidade das leis municipais e/ou estaduais que instituíram o feriado do “Dia da Consciência Negra”
Neste ponto, primeiramente, deverão ser considerados os dispositivos constitucionais que estabelecem a competência exclusiva da União “(...) para legislar sobre direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho (...)” (artigo 22, inciso I, da Constituição Federal), esferas nas quais a criação de feriados incluem-se, dada a influência dos mesmos nos diversos ramos do Direito ora elencados, e ainda na organização social como um todo, bem como acerca da competência dos municípios para “(...) legislar sobre assuntos de interesse local (...)” (artigo 30, inciso I, da Constituição Federal).
Observe-se que, combinando as normas constitucionais supra mencionadas com todas as demais normas legais discutidas até o momento no presente, pode-se concluir que as leis municipais e/ou estaduais, em alguns casos, que instituíram o feriado do “Dia da Consciência Negra”, que, típica e definitivamente, não se reveste de cunho religioso, apesar de encontrarmos posições isoladas em sentido contrário, são, de fato, INCONSTITUCIONAIS e ILEGAIS, pois, em primeiro lugar foram emanadas por ente da federação que não tem competência para tanto, e, ainda, se encontram fora do contexto legislativo acerca da criação dos feriados.
Aos municípios, ou aos estados, em alguns casos, cabe tão somente estabelecer os feriados religiosos compatíveis com a tradição local (como já afirmado, a despeito de entendimentos isolados, o “Dia da Consciência Negra” não tem caráter religioso e não pode ser atribuído à tradição de uma ou outra municipalidade, na medida em que os negros encontram-se em todo o país, o que reforça ainda mais a idéia de que a competência para sua instituição como feriado é da União).
Assim, por inconstitucional, o “feriado”, municipal e/ou estadual, do “Dia da Consciência Negra” não deve ser reconhecido, e nele o empregador pode exigir a prestação do trabalho de seus empregados, assim como nos dias carnavalescos, que não constituem feriados, na medida em que inexiste lei com esse condão, nos quais o trabalho não é exigido apenas por conta dos costumes da sociedade brasileira.
Em alguns estados, está sendo discutida nos Tribunais a (in)constitucionalidade desse “feriado”, através das chamadas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ou ADINS), que já mostraram resultados favoráveis à possibilidade de exigência de contraprestação dos empregados, sem pagamento em dobro ou concessão de folga compensatória, no “Dia da Consciência Negra”. Em Porto Alegre, por exemplo, o Tribunal de Justiça julgou procedentes três ADINS, movidas pela Federação das Indústrias do Rio Grande do Sul (FIERGS), pelo Sindicato dos Lojistas (SINDILOJAS) e pela Federação do Comércio de Bens e Serviços do Rio Grande do Sul (FEDERASUL), com o intuito de suspender o feriado, concedendo liminares às entidades para que as empresas envolvidas pudessem funcionar normalmente em 20 de novembro sem terem que pagar o dia em dobro ou conceder folga compensatória aos seus empregados.
Nesses casos, a despeito das impugnações e dos recursos interpostos pela Procuradoria Municipal, o Superior Tribunal de Justiça – STJ manteve a decisão do Tribunal, que dificilmente seria revertida, ainda que no Supremo Tribunal Federal – STF.
Diante disso, o prefeito de Porto Alegre transformou o “feriado” em ponto facultativo.
Alguns juízes paulistas entendem ainda, com fulcro no inciso I do artigo 19 da Constituição Federal, serem inconstitucionais todos os feriados religiosos, para os que tentam atribuir esse caráter à data em questão, na medida em que a criação dos mesmos, dada a variedade religiosa do país, estaria criando alianças com determinados credos (note-se que a maioria dos feriados religiosos no Brasil é da Igreja Católica), o que é vedado pela norma constitucional apontada, devendo os mesmos ser tidos como inexistentes, não produzindo qualquer efeito.
Há de se ressaltar, ainda, que tal “feriado”, além de mostrar-se inconstitucional, é também ilegal, como já mencionado, eis que, não tendo sido instituído por lei federal, não representando a data magna de nenhum estado, nem sequer o início e o término do centenário de fundação de nenhum município, não pode ser tido como feriado civil, a teor do artigo 1o da Lei nº 9.093/95; na mesma esteira, por não representar um dia de guarda religiosa, traduzido pela tradição local de qualquer municipalidade (haja vista dizer respeito a toda comunidade negra do Brasil), não pode ainda ser considerado um feriado religioso. Em não se enquadrando o “Dia da Consciência Negra” em nenhuma das hipóteses de feriado previstas em lei, o mesmo deverá permanecer, até a edição de lei federal em contrário, apenas como uma data comemorativa.
Mas, frise-se, nas localidades onde as leis municipais e/ou estaduais que criaram o feriado do “Dia da Consciência Negra” não estão sendo discutidas na Justiça, a priori, a despeito do controle direto ou difuso da (in)constitucionalidade das leis, que poderá ser exercido, como já comentado, entende-se pela total aplicabilidade das mesmas, com os riscos de autuação e condenação judicial mencionados em caso de descumprimento.
*Roberta Alves Atisano é advogada do escritório Ferreira e Melo Advogados Associados. E-mail: robertaatisano@ferreiraemelo.com.br.
Sobre o Ferreira e Melo Advogados Associados
Fundado em 1990, o escritório Ferreira e Melo Advogados Associados presta assessoria jurídica preventiva e contenciosa, contando com uma equipe de mestres e especialistas. Atua nas diversas áreas do Direito, tendo como principais especializações: Trabalho e Previdenciário, Civil, Administrativo, Ambiental, Consumidor, Educacional, Empresarial, Família e Sucessões, Imobiliário, Penal Empresarial, Propriedade Intelectual e Industrial, Securitário, Terceiro Setor e Tributário. Sediado em São Paulo, O Ferreira e Melo conta com escritórios correspondentes na Bahia, em Pernambuco, no Rio de Janeiro e em Brasília. Sócios: Evilásio Ferreira Filho, professor universitário, mestre em Direitos Difusos e Coletivos e pós-graduado em Direito Empresarial e em Direito Imobiliário; Edson Teixeira de Melo, professor universitário, mestrando em Direitos Difusos e Coletivos e pós-graduado em Direito do Terceiro Setor; e Ingrid Brabes, pós-graduada em Direito Civil e pós-graduanda em Direito do Trabalho.
Roberta Alves Atisano
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