ERRO MÉDICO E PRESCRIÇÃO EM 2008

Neri Tadeu Camara Souza

Advogado e Médico

“A medicina não conta com os benefícios da exatidão matemática nem se propõe oferecer propostas perfeitas e uniformes. É a mais circunstancial das ciências e o ato médico, o mais circunstancial dos atos humanos. Por isso o conhecimento médico nunca pode ser certo mas apenas provável.” (Genival Veloso de França. Os Riscos da Medicina Baseada em Evidências. In: TEMAS DE DIREITO MÉDICO. Roberto Lauro Lana e Antônio Macena de Figueiredo - coordenadores, Rio de Janeiro: Editora Espaço Jurídico, 2004, p.394).

Assim como a Medicina tem características como as acima descritas, também o Direito tem as suas, e dentre elas a constatação de que há uma interação entre Direito, Leis e Sociedade. Acontecem mudanças na Sociedade e nas Leis que modificam o Direito. O legislador é quem tem o papel de elaborar as Leis que determinam o Direito. As variações dos valores axiológicos da Sociedade vão determinar a criação destas Leis, elaboradas pelo Legislativo que vão modificar o Direito. O Direito, tem relevante papel social ao regular as atividades em coletividade, daí emergindo a visualização da sua função social, inclusive como solucionador de conflitos. O Direito dá ao Juiz, uma função que vai além de apenas aplicar as Leis que estão escritas, quando a hermenêutica porventura venha, excepcionalmente, a permiti-lo. Por este motivo, é lícito dizer que, no exercício da sua função judicante, o Magistrado deve se  humanizar e pensar.

Mas o Direito não é criação exclusiva do Legislativo, nem emana do Estado, ele existe naturalmente na Sociedade. Por isto, o Direito tem que contemplar a realidade. E, mesmo que se possa, eventualmente, considerar como relativas as regras do Direito, temos que nos ater ao Direito Positivo, no manejo das inter-relações em Sociedade. Isto implica, inclusive, na aplicação sistemática de um dos princípios basilares do Direito: a ampla defesa. Da necessidade do Direito contemplar a realidade exsurge que também o Judiciário deva, na sua atuação, ver com os olhos da realidade. A realidade está presente na Sociedade, e esta Sociedade é importante, primordial, na criação do Direito. E, os cidadãos é que constituem a Sociedade, tudo que é legislado lhes diz respeito. O Estado não pode se sobrepor ao cidadão, ou seja, aos interesses da Sociedade. Por vezes, no entanto, isto pode vir a ocorrer, exercendo, até, o Estado um poder contrário aos interesses sociais. Por se destinar aos cidadãos, à Sociedade, é imperativo que haja ética (a moral aplicada), na elaboração das Leis, mesmo que se aceite a possibilidade de haver atuação do Estado na Sociedade. No Direito, vigente em um determinado momento (temporalidade do Direito, para que se adeque às mudanças sociais), há que se estar consciente dos limites da necessidade da existência das Leis. Por vezes, na ausência da norma legal, poderá o fator político surgir, construtivamente, como componente importantíssimo, suprindo a lacuna legal. Daí não se poder fugir das influências ideológicas (sendo, é permitido afirmar, a ideologia uma fonte significativa, mandamental, do nosso Direito Positivo). Os determinantes econômicos, sociais e políticos, dentre outros, exercem influência na elaboração das Leis. Por isso, até, poder-se dizer que o Direito é a expressão do poder da Sociedade. Cabe, neste ponto, afirmar que a liberdade individual do cidadão é ampla, desde que não atente contra a liberdade social, ou seja, a Sociedade como um todo. E, quando mudanças houver em nosso Direito Positivo, estas tenderão a seguir os raciocínios aqui já expostos, quando for almejado que, através do processo legislativo, ocorra a introdução de novas regras de convívio social, pela criação de novos dispositivos legais adequados a um determinado momento social em nosso país.

Foi o que ocorreu em 2002, quando pela aprovação do Novel Código Civil brasileiro, houve a revogação do Código Civil brasileiro de 1916. E isto, até aqui posto, em tudo é aplicável no que se refere à mudança no prazo legal para prescrição das ações por erro médico, que ocorreu com a entrada em vigor, decorrida a “vacatio legis”, do Novo Código Civil em 11 de janeiro de 2003. Estabelecia o Código Civil de 1916, sobre a prescrição em seu artigo 177, in limine: “As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos “. Sobre a mudança no prazo que ocorreu nos diz Sérgio Cavalieri Filho: “A inovação afina-se com a orientação que vem sendo seguida por todos os Códigos modernos e com a agilidade dos negócios no mundo atual. Não faz mais sentido aguardar-se 20 anos para o ajuizamento de uma ação indenizatória; isso gera insegurança jurídica e instabilidade nas relações sociais, em lugar de segurança.” (PROGRAMA DE RESPONSABILIDADE CIVIL. 7.ed., São Paulo: Editora Atlas, 2007, p.119). Sobre a prescrição nos diz Marcus Cláudio Acquaviva: “O fundamento da prescrição do direito de ação reside, segundo alguns autores, na negligência do titular de um direito; sua inércia seria a presunção do seu desinteresse. Existe, aliás, um brocardo latino muito sugestivo a respeito: Dormientibus non sucurrit ius (em tradução livre do autor: “O direito não socorre a quem dorme”).

Para outros autores, contudo, o verdadeiro fundamento da prescrição residiria na ordem social, na segurança das relações jurídicas.” (DICIONÁRIO JURÍDICO BRASILEIRO ACQUAVIVA. 7.ed., São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 1995, p.1128).

Nos diz mais sobre a prescrição Cavalieri Filho: “Ocorrendo o dano, em qualquer de suas espécies, surge a obrigação de indenizar. Esta, todavia, pode tornar-se inexigível por força da prescrição – o que torna oportunas algumas considerações sobre esse tema ao encerrarmos estas considerações sobre a liquidação do dano.

A noção de prescrição está ligada à lesão de direito, cuja ocorrência faz surgir um novo dever jurídico para o transgressor – a responsabilidade – e novo poder jurídico para aquele que sofreu a lesão – a pretensão, devendo esta ser entendida como o poder de invocar a tutela do Estado. Se essa pretensão não for exercida no prazo legal, ocorre a prescrição. Em doutrina define-se a prescrição como sendo a convalescença de uma lesão de direito pela inércia do seu titular e o decurso do tempo.” (CAVALIERI FILHO, op. cit., p.117). Em casos de prescrição de erro médico se está lidando com a prescrição extintiva, qual seja, aquela que extingue o direito de ação daquele que eventualmente poderia postular em juízo um ressarcimento por um dano sofrido.

O Novo Código Civil introduziu artigo não existente no Código Civil de 1916, revogado, regrando a responsabilidade civil (artigo 206. Prescreve: (...) §3º: Em três anos: (...) V – a pretensão de reparação civil), reduzindo assim o prazo para prescrição em termos de responsabilidade civil, em consonância com o moderno direito internacional. No entanto, a maioria dos doutrinadores, no que se refere ao erro médico, inclinaram-se para adotar como prazo de prescrição o prazo estatuído (também bem reduzido se comparado ao prazo de 20 anos anteriormente utilizado para considerar-se a prescrição em termos de erro médico) no artigo 27, do Código de Defesa do Consumidor – CDC (lei nº8.048, de 11 de setembro de 1990), verbis: “Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria“. Neste sentido vai Eduardo Vasconcelos de Souza Dantas: “Daí, compreendida a relação médico-paciente como relação de consumo, inexistem argumentos para evitar que esta seja regida pelos parâmetros reguladores do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que sistema autônomo e prevalente, por designação constitucional.” (Controvérsias relativas à Prescrição do Erro Médico. In: REVISTA DE DIREITO MÉDICO E DA SAÚDE. Recife: Livro Rápido, publicação da APEDIMES - Associação Pernambucana de Direito Médico e da Saúde, v.3, nº3, julho de 2005, p.34-48). É esclarecedor o que nos transmite Ênio Santarelli Zuliani: “É forçoso admitir que a jurisprudência interpretou a matéria prescricional em favor dos direitos das vítimas de erros médicos, devido ao prazo do art. 27 da lei nº8.078/90 ser superior ao prazo prescricional do Código Civil.” (Tutelas e Prescrição. In: RESPONSABILIDADE CIVIL NA ÁREA DA SAÚDE – Coordenadora: Regina Beatriz Tavares da Silva, Série Gvlaw, São Paulo: Saraiva, 2007, p.383).

Complemente-se o entendimento com o escólio de Nelson Figueiredo Mendes: “A prestação onerosa de serviços médicos é regulada pelo Código de Defesa do Consumidor. (...)

Se o médico tiver atendido gratuitamente, a relação médico-paciente será regulada pelo Código Civil. A prescrição da ação neste caso, de 3 anos é prevista no artigo 206 § 3º, V, e artigo 206 § 5º, II.

Artigo 206 § 3º inciso V do Código Civil

Prescreve:

§ 3º Em 3 (três) anos:

V – a pretensão de reparação civil.

A rigor este deveria ser o prazo a ser adotado pelos juízes para a prescrição no caso de ação de responsabilização civil do médico”. (RESPONSABILIDADE ÉTICA, CIVIL E PENAL DO MÉDICO. São Paulo: SARVIER, 2006, p.153).

Interessante, juridicamente, esta observação ao final da citação de Nelson Mendes, mas que não tem prosperado nos tribunais brasileiros, ou seja, na evolução da jurisprudência sobre o tema (no que parece ser acompanhada pelo evoluir da doutrina brasileira). No que se refere à gratuidade do atendimento médico, temos que nos ater a cada caso concreto, pois podemos, em determinados casos, estar frente a uma remuneração indireta pelo atendimento prestado pelo médico, daí então, podendo vir a caracterizar-se, em juízo, também nestes casos, a relação de consumo, entre o médico e o paciente, como colocado na jurisprudência  e doutrina pátrias.

Por esclarecedora, na mesma direção, de que seja uma relação de consumo a que se estabelece num atendimento médico, cabe transcrever a ementa do RECURSO ESPECIAL nº731.078 – SP (2005/0036043-2), julgado em 13/12/2005, que teve como Relator o Ministro Castro Filho: “RECURSO ESPECIAL. ERRO MÉDICO. CIRURGIÃO PLÁSTICO. PROFISSIONAL LIBERAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRECEDENTES. PRESCRIÇÃO CONSUMERISTA.

I – Conforme precedentes firmados pelas turmas que compõem a Segunda Seção, é de se aplicar o Código de Defesa do Consumidor aos serviços profissionais prestados pelos profissionais liberais, com as ressalvas do § 4º do artigo 14.

II – O fato de se exigir comprovação da culpa para poder responsabilizar o profissional liberal pelos serviços prestados de forma inadequada, não é motivo suficiente para afastar a regra de prescrição prevista no artigo 27 da legislação consumerista, que é especial em relação às normas contidas no Código Civil.”

De maneira esclarecedora, textualmente, em seu voto, no mesmo RECURSO ESPECIAL, o Ministro Castro Filho coloca: “Os serviços prestados pelos profissionais liberais, portanto são regulados pelas disposições do Código de Defesa do Consumidor. A única ressalva que a legislação consumerista faz em relação aos serviços desta natureza encontra-se no § 4º do artigo 14. É dizer: a legislação de consumo abrange os serviços prestados pelos profissionais liberais; apenas os exclui da responsabilidade objetiva. É de se observar que esse tratamento diferenciado dispensado aos profissionais liberais, incluindo os médicos, deriva da natureza intuitu personae dos serviços prestados e da confiança neles depositada pelo cliente.  Mas  o artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor estabelece a prescrição por fato do produto ou do serviço, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e da sua autoria”.

Ainda no mesmo RECURSO ESPECIAL, em voto-vista, afirma o Ministro Humberto Gomes de Barros: “Daí a conclusão que a prescrição da ação por fato da prestação do serviço médico (CDC, Art. 14) é qüinqüenal, regulada pelo Art. 27 da codificação protetora”.

Neste ponto, vai transcrito, para reflexão, o que coloca Miguel Kfouri Neto: “Em síntese: prescrição da reparação de danos fundada no Código Civil/2002: três (3) anos; no Código de Defesa do Consumidor: cinco (5) anos; pretensão deduzida em face do Estado: cinco (5) anos.” (RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO. 6.ed; São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.222)

Como regra de transição cabe relatar que os tribunais têm seguido o determinado no artigo 2028 (DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, do Novo Código Civil): ”Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada”.

Também impõe-se registrar que, se for mais favorável ao consumidor, no caso o paciente, para prescrição do erro médico, o prazo que tem sido utilizado pelos nossos tribunais, referendado pela melhor doutrina, é o de 3 (três) anos, referido no inciso V, do § 3º, do artigo 206, do nosso Novel Código Civil, contado a partir da sua entrada em vigor, ou seja, 11 de janeiro de 2003. Isto baseado na inteligência do caput, do artigo 7, do Código de Defesa do Consumidor: “Os direitos previstos neste Código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade”. Uma interpretação extensiva deste artigo tem levado os tribunais, ou seja, a jurisprudência, e doutrinadores a considerarem adequada a aplicação pelos julgadores, quando em juízo, daquela norma, de nosso ordenamento jurídico, que for mais benéfica, no contexto de uma lide jurídica, ao consumidor, aqui o paciente.

Cabe lembrar que o texto legal que regula as ações contra o Estado, ou seja, o artigo 1º, do Decreto nº20.910, de 6 de janeiro de 1932 (“As dividas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”), prevê o mesmo prazo de 5 anos para prescrição que o prazo disposto no artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor, assim, ficando pacificada, em termos práticos, qualquer polêmica, com esse enfoque, sobre o tema. Este raciocínio é válido no que tange à prescrição de possíveis ações judiciais por erros médicos ocorridos em serviços de saúde, dentre estes os hospitais públicos. Nestes casos, quer se encare como uma relação de consumo (que parece ser para onde se inclinam a jurisprudência e a doutrina pátrias), regida pelo sistema legal do Código de Defesa do Consumidor - CDC, quer se considere uma prestação de um serviço de saúde público, que venha a ser considerado não ter características de uma relação de consumo, e, portanto, não estando sob a égide do microssistema legal do CDC, o prazo prescricional para ações por erros médicos será de 5 anos, por ser o mesmo o prazo disposto nos dois diplomas legais: Decreto nº20.910/32 e CDC. Prazo este contado, cuja contagem inicia, a partir da data da constatação do dano, como se depreende da leitura da ementa do RECURSO ESPECIAL 2004/0139769-6 (REsp 694287 / RJ, relator: Ministro Franciulli Neto, Segunda Turma, data do julgamento: 23/08/2005, data da publicação / fonte: DJ 20.09.2006 p.204) “O termo a quo do prazo prescricional deve ser a data da cirurgia em que o autor tomou conhecimento da existência do corpo estranho localizado na sua coluna vertebral, em dezembro de 1992”. No mesmo sentido, já se sedimentara a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ao considerar a data da constatação da irreversibilidade do dano também como data inicial para começar a contar o prazo prescricional, como exsurge do texto da ementa do RECURSO ESPECIAL 2001/0010294-8 (REsp 302238 / RJ, relator: Ministro José Delgado, Primeira Turma, data do julgamento: 05/04/2001, data da publicação / fonte: DJ 11.06.2001 p.140): “Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, começa a fluir o prazo prescricional, para o ajuizamento de ação indenizatória por erro médico a partir da ciência, pela vítima, da impossibilidade da reversão da lesão ocasionada”.

Cabe, ainda, ilustrar com o que diz Fernando Antônio de Vasconcelos que vai no sentido do que vem estabelecendo nos tribunais brasileiros a melhor jurisprudência sobre o tema, ou seja, de caracterizar-se como relação de consumo (submetendo-se pois ao prazo prescricional determinado pelo artigo 27, do CDC) a prestação de serviços médicos: “Com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor e os novos conceitos ali enunciados, principalmente do que seja fornecedor, consumidor e prestação de serviços, muitas das atividades que antes eram reguladas apenas no Código Civil, passaram a ser observadas como relações de consumo, dentro da nova ótica das atividades em benefício de pessoas físicas ou jurídicas que utilizem serviços como destinatárias finais.

O sistema protetivo inserido pelo Código de Defesa do Consumidor, quando se tratar de relações de consumo, afasta qualquer outro dispositivo de lei, até mesmo do Código Civil. Assim, nas atividades médicas, odontológicas, farmacêuticas, de construção civil, advocatícias, de contabilidade, de corretagem, de ensino, além de outras que se verificam no mercado de serviços, operou-se uma revolução nessas relações, principalmente nas contratuais, quando esses profissionais empregados ou não, adquiriram a condição de fornecedores (prestadores) de serviços e os seus clientes (usuários) a condição de consumidores.” (RESPONSABILIDADE DO PROFISSIONAL LIBERAL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO. 1.ed., 4ª tiragem - 2006, Curitiba: Juruá Editora, 2002, p.134).

No que se refere à caracterização da relação médico-paciente (atendimento médico), como uma relação de consumo há vozes em contrário. Dentre outras, Cid Célio Jayme Carvalhaes, médico e advogado: “O Código de Defesa do Consumidor não é o “mais apropriado” para os processos que envolvem pacientes e médicos, alertou o presidente do Simesp, Cid Carvalhaes: “Existe, para casos semelhantes, o Código Civil de 2002. As relações entre médico e paciente não são de consumo de produtos e serviços, conforme explicita o Código”. Mesmo havendo em seu texto a observação de que não se aplica a profissionais liberais, o Código tem sido usado em grande número de processos.” (RAIO X – 3ª Jornada Médico-Jurídica - A judicialização da Medicina. In: DR! A REVISTA DO MÉDICO. Publicação do Sindicato dos Médicos de São Paulo, nº48, janeiro / fevereiro, 2008, p.20).

É adequado, por prudente, mencionar que tanto a jurisprudência, como a própria doutrina, são dinâmicas por isto devemos estar atentos às diferentes interpretações pelos tribunais e doutrinadores, que venham a surgir, como decorrência da aplicação das normas legais aqui referidas, assim como de outros dispositivos legais, do nosso direito positivo, que se apliquem aos casos concretos que sejam analisados pelos tribunais brasileiros, com o passar do tempo. As peculiaridades de cada caso, podem, até, vir a permitir interpretações, pelos julgadores, específicas para determinadas situações legais, que já tenham surgido ou venham a se configurar em juízo. Seja, não se pode, nem mesmo, excluir o aparecimento de novas construções doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema.