LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN EL MERCOSUR
Análisis comparativo de los sistemas de Argentina, Brasil y Chile.
Luiz Carlos Pavan
Sumario
Introducción
Parte Primera - EL CONSUMIDOR EN LOS PROCESOS DE INTEGRACIÓN
1.1. Los orígenes del derecho del consumidor
1.2. El ciudadano como sujeto de derechos en los procesos de integración
1.3. Los compromisos del Mercosur
Parte Segunda - ANÁLISIS COMPARATIVO DE LOS SISTEMAS LEGALES Y DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS
2.1. El sistema de protección al consumidor brasileño
2.1.1. Fundamentos generales
2.1.2. Órganos extrajudiciales en la composición del conflicto
2.1.3. La defensa del consumidor en juicio
2.2. La protección al consumidor argentino
2.2.1. Análisis de los principios de la ley
2.2.2. La estructura operacional para la composición consensual de los conflictos
2.2.3. El ejercicio de los derechos del consumidor ante la justicia
2.3. La política de atención al consumidor chileno
2.3.1. La reciente Ley de Protección al Consumidor
2.3.2. El sistema administrativo de solución de los conflictos
2.3.3. Los caminos judiciales
Parte Tercera - LA ARMONIZACIÓN DE LA LEGISLACIÓN
3.1. Algunas reflexiones sobre las asimetrias legislativas
3.2. Reflejo de las diferencias sobre las relaciones comerciales
3.3. Necesidad de armonización legislativa
3.4. Perspectivas del consumidor en la integración
Conclusiones y Recomendaciones
LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR EN EL MERCOSUR: Análisis comparativo de los sistemas de Argentina, Brasil y Chile.
Luiz Carlos Pavan
Introducción
Con la puesta en marcha del Mercosur en 26 de marzo de 1991, los cuatro paí-
ses que lo componen se lanzaran a la ambiciosa tarea crear en el cono sur del continente americano, un proceso de integración que tiene como objetivo, a largo plazo, conformar un mercado común.
El bloque que está se formando reúne casi 200 millones de personas, que representan cerca de 45% de los consumidores latinoamericanos, un PIB de más de US $ 642 mil millones. Este bloque, que posee 38 de las 50 más grandes empresas de Latinoamérica, recibe el 40% de la inversión extranjera directa de todo el Continente (NORMIELLA, 1996, p. 36 y FIGUEREDO, 1996, p. 38).
Al incorporarse Chile y Bolivia en el Mercosur (inicialmente como miembros asociados), el número de consumidores se elevará para 222 millones de personas, lo que significará un incremento del 11,3%, convirtiendo el cuarto bloque comercial en importancia, luego del NAFTA, Unión Europea, Japón y aliados orientales (FIGUEREDO, 1996, p. 38).
Según evaluación del Secretario General de la ALADI, ANTONIO J. C. AN -
TUNES (1996, p. 12), después que se finalizaren las negociaciones entre el Mercosur, Chile, Bolivia y el Grupo Andino, la red de acuerdos entre estos países totalizará 47 relaciones bilaterales abarcando el 92% del comercio intrarregional, configurando así una casi zona de libre comercio sudamericana, como la defiende Brasil.
A la evidencia, la red de acuerdos comerciales que de ahí surgirá impondrá al proceso una mayor profundidad, ya que el volumen de las asimetrias entre los países asociados no permitirá, sin graves daños, una integración superficial, de corte neoliberal.
En este complejo juego de intereses surge como obligatoria la protección de los derechos de los consumidores, tanto como partícipes en el mercado regional ampliado, como en los mercados internos.
Por supuesto, esa protección a los consumidores solamente se alcanzará en la medida en que el Mercosur cumpla con los compromisos asumidos en su tratado inicial. En este se estableció, entre otras cosas, armonizar las legislaciones pertinentes en aras de lograr el perfecto desarrollo del mercado integrado.
Este estudio comparativo se intenta demostrar que las diferencias de siste - mas de defensa del consumidor entre Brasil, Argentina y Chile (este último por su condición de posible futuro socio pleno en el Mercosur), constituirán una cuestión problemática en el proceso de integración regional y que, si se intenta profundizar dicho proceso, tornará necesaria la armonización de los sistemas de defensa del consumidor.
El trabajo está dividido en tres partes:
En la primer parte analizaremos el tipo de problema que motiva la inves- tigación, en aras de contribuir para el debate sobre la defensa del consumidor en el espacio integrado del Mercosur.
Se demostrará que dicha protección, es tema obligatorio no solo en lo conciernente al ciudadano, como sujeto de derecho, sino también en la faceta económica, ya que tiene un impacto positivo en las economías locales. Esta protección se vuelve más necesaria, cuando los países se involucran en procesos de formación de bloques económicos, como sucede en la actualidad en el Mercosur.
Pero, en los procesos de integración, además de un sistema eficiente, tiene que existir una armonización, tanto para brindar protección uniforme como para influir positivamente sobre las asimetrías existentes.
En la segunda parte se hará un análisis comparativo de los sistemas legales de protección y las políticas de atención a los consumidores argentinos, brasileños y chilenos, apuntando los rasgos principales de cada una de ellas y destacando los puntos positivos y las omisiones.
En principio se observa que la legislación brasileña ofrece un marco de protección de mayor alcance para los consumidores que en el resto de las normativas estudiadas.
En el primer caso, el contexto político en el que tuvo lugar la sanción del código de defensa del consumidor potenció las demandas ciudadanas en torno a una mayor protección de los intereses de los consumidores y neutralizó la ofensiva encarada por el sector empresarial.
A diferencia, en Argentina y a raíz de la presión ejercida por el "lobby"empresarial, la reglamentación de la ley 24.240 limitó el marco de cobertura propuesto originalmente, aunque en términos generales el texto presenta menores vacios que en el caso de Chile.
La Ley de Defensa del Consumidor Chileno, exceptúa muchos servicios de su ámbito, pero tiene la ventaja de haber creado un sistema administrativo de atención en todo el país, el Servicio Nacional del Consumidor (SENARC), que además de otras funciones, tiene la incumbencia legal de actuar como mediador. Complementariamente en consumidor tiene la posibilidad de reclamar ante el Juez de Policía local (una especie de justicia de menor cuantía), sin necesidad de abogado.
En la parte tercera, a modo de conclusión y luego de reflexionar sobre las asimetrías legales, se analisará de qué modo estas diferencias pueden incidir negativamente sobre las relaciones comerciales en el bloque, para al final reafirmar la necesidad de que el Mercosur cumpla con los compromisos pactados, especialmente en el tema de defensa del consumidor, sin desmedro de los demás falencias actuales, diseñando perspectivas y recomendaciones.
Parte Primera - EL CONSUMIDOR EN LOS PROCESOS DE INTEGRACIÓN
1.1. Los orígenes del derecho del consumidor
A lo largo de nuestra civilización siempre hubo medidas de protección al consumo, aunque sólo ahora los consumidores son sujetos de un derecho propio. La idea de hacer esta protección de manera sistémica es relativamente novedosa; los países más desarrollados implementaron sus sistemas a partir de los años 60.
El fenómeno socioeconómico de la defensa del consumidor tiene sus antece- dentes más claros en los Estado Unidos, a partir de la creación de la Comisión Federal de Comercio (Federal Trade Comission), en 1914. Desde entonces la idea de protección al consumidor a ganar fuerza en aquél país (WAWZRNIAK, 1992, p. 9).
Apunta GHERSI (1991, p.13) que decisivamente, la defensa directa del consumidor surgió condensada en un discurso del Presidente Kennedy, cuando enunció como principios básicos:
* el derecho a la protección y seguridad
* el derecho de ser informado
* el derecho de elección
* el derecho de ser escuchado
En su mensaje al Congreso Estadounidense, en 15 de marzo de 1.962, dijo:
"Los consumidores son el único grupo económico importante que no está eficazmente organizado."
No obstante se considera que el derecho del consumidor, como tal, empezó a surgir en 1957 en el Tratado de Roma, que creó la Comunidad Europea. En este tratado, especialmente en sus artículos 85 y 86, se hace referencia a los consumidores aunque recién en 1972 la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa editó la Carta de Protección al Consumidor.
En la Argentina, la protección del consumidor se desarrolló a través de dispo- siciones desperdigadas, sean las incluidas en Código Civil, Código Penal, las disposiciones sobre contrataciones del Estado, la Ley n.º 22.262 (de Defensa de la Competencia), la Ley n.º 22.802, (de Lealtad Comercial), la Ley n.º 18.284 (Código Alimentario Argentino), leyes antidumping, antimonopólicas, etc. Como se puede observar, la protección se hacia por forma indirecta.
La concreción de un sistema de defensa de consumidor, surgió el 13 de oc - tubre de 1994, a través de la Ley n.º 24.240, también denominada como Ley de Defensa del Consumidor.
En Brasil, de manera similar, la protección se efectuaba por medio de legislación aislada y resultaba de la acumulación de instrumentos de defensa, más fuertemente demostrada a partir de la Ley n.º 1.521/51, que definió los delitos contra la economía popular luego por la Ley Delegada n.º 4/62, que disponía sobre la intervención en dominio económico y, en otro paso, por la Ley n.º 7.437/85, que disciplina la llamada Acción Civil Pública.
Efectivamente, el derecho del consumidor como tal, surge con la Constitu- ción Federal de 1.988, cuando en su artículo 5 º, inciso XXXII, determina que al Estado incumbirá promover, en la forma de la ley, la defensa del consumidor.
Para cumplir este mandamiento constitucional, fue editada la Ley n.º 8.078, de 11 de septiembre de 1990, conocida hoy como el Código del Consumidor.
En el ámbito del Mercosur, los dos otros socios en la integración, todavía, no poseen forma organizada para la defensa de esto sector. Según DROMI, EKMEKDJIAN y RIVERA (1995, p. 362), en la República Oriental del Uruguay hay algunos proyectos en el Parlamento, mientras que en Paraguay una ley sancionada fue vetada por el Poder Ejecutivo.
En la República de Chile, recientemente empezó vigorar la Ley n.º 19.496, denominada como Ley de Protección al Consumidor, con propósito de brindar a los ciudadanos de aquel país una atención más efectiva . Anteriormente, al igual que a nosotros, esta protección se hacia a través de principios legales aislados.
1.2. El ciudadano como sujeto de derechos en los procesos de integración
Cuando los países se lanzan a la tarea de integración, surge com la necesidad evidente de defender sus ciudadanos de las imperfecciones que aparecerán en el mercado ampliado, aun más entre países con distintos niveles de desarrollo entre si.
De todos los derechos que tiene el ciudadano, que igualmente deben ser protegidos, fue sedimentándose la idea de la necesidad de una protección uniformizada del consumidor cuando se conforma un nuevo espacio integrado
Esta idea, surgió con fuerza, como dijimos en el Tratado de Roma, creador la Comunidad Económica Europea. A partir de ahí nació, según la mayoría de los autores, el propio derecho del consumidor.
Hasta aquél entonces la defensa del consumidor se hacia por medios indirectos, sea regulando la competencia o vedando las practicas abusivas de las empresas.
IRRERA (1996, p. 8), en su trabajo "La protección del consumidor en el sistema del Mercosur", claramente lo demuestra y sintetiza esta necesidad de protección con las siguientes palabras:
" En este punto aparece la necesidad de proteger el consumidor, que como ciudadano de cada mercado individual y regional, debe ser el destinatario de ese desarrollo económico y social, protegido por leyes que impidan el desa -
rrollo a su costo.
.............................................................................................................................
No debemos olvidar que la apertura del Mercosur potencia ese riesgo en el consumidor... Si antes, con el mercado limitado a cada territorio, se encon -
traba en una situación de peligro de ser atrapado por técnicas de comerciali- zación desleales, ahora, con el mercado ampliado y multiplicado en los bie -
nes y servicios, ese peligro se ve aumentado de manera real y no sólo poten - cial o aparente."
Asimismo, IRRERA apunta que el tema de la defensa del consumidor se relaciona indisolublemente con el de la protección al medio ambiente, ya que lo que antes significaba un daño de relieve nacional ahora adquiere el carácter de megadaño en el ámbito regional.
Por esto, además de las exigencias usuales, debemos tener en cuenta que este consumo necesita resguardar el medio ambiente, no sólo como protección efectiva del consumidor actual, sino del consumidor futuro.
En los procesos de integración el primer paso está en buscar un tratamiento jurídico semejante, que puede darse por aproximación, armonización o uniformiza- ción legislativa, conforme los niveles de integración que se desee.
La aproximación ocurre cuando el país miembro toma decisión unilateral de acercar su legislación hacia la del otro. La armonización se produce cuando los países integrantes hacen un esfuerzo conjunto para sacar las diferencias principales que dificultan el proceso, mientras que en la uniformización se busca una coincidencia total.
En el Mercosur, se enunció la elección de la armonización legislativa. Esta todavía está en fase bastante embrionaria, ya que, en el interior algunos países existen fuertes reacciones empresarias en sentido contrario.
Hasta el momento han sido muy pocos los avances para hacer efectiva la protección del consumidor y, por supuesto, esto tiene reflejo de varias órdenes de acuerdo el grado de profundidad que va adquiriendo la integración.
1.3. Los compromisos del Mercosur
El Mercado Común del Sur - MERCOSUR, conforme se anuncia en su propio nombre, desea alcanzar entre sus miembros y en la comunidad económica internacional, el grado de integración de mercado común.
Así manifestado puede parecer que se está remarcando algo obvio. Sin embargo, hay quiénes dudan que el bloque efectivamente haya deseado desde el inicio dirigirse hacia el objetivo declarado, porque piensan que se procuró conformar sobretodo una mezcla de zona de libre comercio y unión aduanera (con unos rasgos más).
Según la tradicional clasificación de BELA BALLASA (1980), la integración se puede medir a través de distintos grados de profundidad, así especificados:
* Area o zona de libre comercio, dónde se eliminan tanto las tarifas como las restricciones cualitativas que traban el libre comercio entre los países que se asocian, manteniendo cada uno de ellos su propia política de comercio exterior frente a terceros países;
* Unión aduanera, en la cual, además de los requisitos de la zona de libre comercio, se agrega un arancel externo común frente a la importación de terceros países;
* mercado común, que es la suma de las dos anteriores ampliado a la libre circulación a los factores de la producción;
* Unión económica, cuando, además de todo, ocurre la coordinación de políticas económicas, y
* Unión económica total, que resulta conformando una especie de estado federal o una confederación de estados.
En verdad como concluye SALGADO (1993, p. 19), después de analizar los distintos modelos de integración, no existen formas estereotipadas de integración, y los instrumentos y secuencias del proceso deben corresponder a las condiciones de sus participantes.
Esto evidentemente significa que, por un lado, el proceso de integración no está atado a un modelo teórico y que, por otro lado, no se puede romper con los objetivos que el proprio proceso eligió alcanzar.
El MERCOSUR anunció en el preámbulo del Tratado de Asunción que buscará la integración con base en los principios de gradualidad, flexibilidad y equilibrio, y que los Estados-Partes están convencidos de la necesidad de modernizar sus economías a los efectos de ampliar la oferta, la calidad de los bienes y servicios disponibles así como de mejorar las condiciones de vida de sus habitantes a través de la armonización de sus legislaciones, en las áreas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del proceso de integración (art. l º §, 3 º). Así sumió, de hecho y de derecho, el compromiso de defender el consumidor y buscar el bienestar de los ciudadanos, destinatarios únicos de toda la actuación estatal.
Podemos observar esto en la Resolución MERCOSUR/GMC/Res. 126/94, en la cual el Grupo Mercado Común apunta que la inserción competitiva de los países
miembros en el mercado mundial pasa por la adopción de normas de defensa del consumidor, compatibles con los patrones internacionales (considerando número tres).
En el mismo sentido, el Programa de Acción del Mercosur hasta el año 2000 (MERCOSUR/CMC/Dec. n.º 9/95), considera la defensa del consumidor prioridad para la consolidación y el perfeccionamiento de la unión aduanera, a ser alcanzada por la conclusión e implementación el Reglamento Común de Defensa del Consumidor (item I.1.5).
Hasta el momento fueran editadas la resoluciones MERCOSUR/ GMC/Res. n.ºs 123, 124, 125, 126 y 127, que sólo serán incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales cuando de la conclusión del Reglamento Común sobre la Defensa del Consumidor y de su respectivo Glosario, tratando parcialmente los siguientes asuntos:
a) los conceptos;
b) los derechos básicos;
c) la protección a la salud y seguridad del consumidor;
d) publicidad; y
e) garantías contractuales.
Quedaron totalmente abiertos los siguientes temas:
a) las disposiciones sobre la oferta de productos y servicios;
b) las practicas abusivas en la oferta;
c) la protección contractual;
d) el contrato de adhesión; y
e) la cláusula de ubicación provisoria (BOUZAS, 1997, p. 11).
Mientras tanto, continúa en vigencia la mencionada Res. 126/94, cuyo artículo segundo dispone que hasta que no sea aprobado el Reglamento Común para la Defensa del Consumidor, cada Estado-Parte seguirá aplicando sus legislaciones internas, de forma no discriminatoria.
Parte Segunda - ANÁLISIS COMPARATIVO DE LOS SISTEMAS LEGALES Y DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS
2.1. El sistema de protección al consumo brasileño
2.1.1. Fundamentos generales
Actualmente Brasil tiene como instrumento básico la Ley n.º 8.078 de 11 del marzo de 1990, denominada "Código de Defensa del Consumidor", a la cual poemos considerar ley jurídicamente avanzada, aunque el sistema de protección administra- va y de justicia a través de procesos de conocimiento más abreviado no esté desarrollado suficientemente para prestar la atención efectiva a la demanda.
Este texto legal fue gestado en un momento de euforia democrática. Los brasileños recién estaban saliendo de un largo período dictatorial, y la presencia de una fuerte participación en la "constituyente", terminó por consolidar la Constitu- ción Federal de 1988.
En este período, se generó en el seno de la sociedad la convicción de que los problemas debían ser enfrentados con soluciones modernas que dieran lugar a transformaciones profundas, lo que se reflejó en la edición del código apuntado.
El Código de Defensa del Consumidor Brasileño, considerando que el consumidor representa la parte más débil en una relación comercial, además de las protecciones usuales, adoptó en su filosofía, principios arrojados de defensa del consumidor, a saber:
PROTECCIÓN UNIVERSAL DE LOS CONSUMIDORES
Obliga todo el universo de proveedores, tanto personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras, como los entes despersonalizados, que desarrollen cualquiera de las actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, exportación, distribución o comercialización de productos o prestación de servicios.
RESPONSABILIDAD OBJETIVA
Los artículos 12 y 14 CDC determinan que los proveedores de productos y de servicios sean responsabilizados por los daños que causen a los consumidores, independientemente de prueba de culpa. El proveedor solo puede eximirse de la culpa, cuando pruebe que esta sea del consumidor o de tercero sin cualquier participación en el polo activo de la relación comercial discutida o que el alegado defecto no exista (art. 14, § 3º, I y II del CDC).
Rige excepción a este principio a los profesionales liberales, ya que la responsabilidad sólo ocurre después de probada la culpa (art. 14 § 4º del CDC).
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS ACTORES ACTIVOS EN LA RELACIÓN DE CONSUMO
En el sistema de protección al consumo, siempre que haya un defecto en el producto o éste cause un daño, habrá responsabilidad solidaria entre el fabricante o productor, constructor, importador, prestador de servicio y el comerciante, de forma tal que el consumidor, a su elección, podrá exigir sus derechos en contra uno de ellos, conforme estipulaciones de los artículos 7 º., par. único, 13, 18, 19 y 25 §§ 1º. y 2º. del Código.
PROTECCIÓN CONTRACTUAL
Teniendo en cuenta que uno de los pilares del derecho del consumidor se basa en el reconocimiento del desequilibrio entre las partes contratantes, (art. 4º, inc. I del CDC), se consideran abusivas, y por lo tanto nulas, cláusulas contractuales que:
a) Disminuyan la responsabilidad del proveedor en caso de daños al consumidor;
b) prohiban el consumidor de devolver el producto o recuperar la cuantía ya pagada en función de un producto o servicio con defecto;
c) establezcan obligaciones para otras personas, además del proveedor y del consumidor;
d) coloquen al consumidor en desventaja exagerada;
e) establezcan la obligatoriedad de que solo el consumidor deba presentar pruebas en el proceso;
f) prohiban al consumidor de buscar sus derechos ante un órgano de protección o a la justicia, sin antes hacerlo al propio proveedor o a quien él determinar;
g) autoricen el proveedor de alterar el precio;
h) posibiliten al proveedor la modificación de cualquier parte del contrato, sin autorización del consumidor;
i) establezcan la perdida de las cuotas ya pagas por el incumplimiento de alguna obligación del consumidor, cuando ya esté previsto el recobro del producto;
j) imponga representante para concluir o realizar otro negocio jurídico;
k) posibiliten violaciones de normas ambientales; y
l) esté en desacuerdo con el sistema de protección al consumidor.
Como corolario de protección contractual, está el artículo 51 § 4º del Código que otorga al consumidor, a la entidad que le representa o a la Fiscalía de Defensa del Consumidor, ingresar con acción destinada a declarar nula la cláusula contrac- tual que contraríe el Código o por cualquier forma no asegure el justo equilibrio entre derecho y obligaciones de las partes.
PROHIBICIÓN DE PUBLICIDAD ENGAÑOSA O ABUSIVA
Con objetivo de que las relaciones comerciales ocurran a nivel de completa información y considerando el poder de manipulación de los medios de comunicación, el Código exige que toda información sea clara y prohibe la publicidad engañosa o abusiva. Por publicidad engañosa entiende la Ley aquella que contiene informaciones inexactas sobre el producto o servicio en cuanto sus características, cantidad, origen, precios, calidad y usos u omitir datos esenciales al consumidor. Abusiva es la publicidad que genera discriminación de cualquier naturaleza, provoque violencia, explote el miedo o la superstición, aproveche la falta de experiencia o capacidad de juzgar de los niños, transgreda valores ambientales, induzca a un comportamiento perjudicial a la salud y a la seguridad, etc. (art. 37 del CDC e sus párrafos).
La publicidad, además de ser precisa según la Ley, obliga al proveedor del producto o servicio y pasa a ser parte integrante del contrato que se ha acordado. (art. 30 del CDC).
CATASTRO DE PROVEEDORES
En Brasil tradicionalmente los comerciantes se agrupan en centro de Directo- res "Lojistas" (los que tienen tiendas), que mantienen, en carácter privado el Sistema de Protección al Crédito (SPC), que a lo sumo es una central de catastro de deudores en retraso o en falta con los abonos que les corresponde.
Este sistema quedó reconocido bajo el Código del Consumidor, reglamentada la protección de los consumidores contra el uso abusivo de las informaciones.
La contrapartida a favor del consumidor, fue la creación de un Catastro de Proveedores, en el cual los órganos públicos de defensa del consumidor anotan las empresas que sean objeto de reclamación, publicando anualmente un listado donde consta si las reclamaciones fueran o no atendidas, transformándose pues en una especie de servicio de protección al consumidor.
Por supuesto esto se torna un importante instrumento de coerción legítima sobre las empresas que violan los derechos de los consumidores, porque nadie querrá que su establecimiento tenga una publicidad negativa de esta especie.
INFRACCIONES PENALES CONTRA EL CONSUMIDOR
En los artículos 61 al 80, el Código de Defensa del Consumidor tipificó figuras especiales de crímenes practicados en contra las relaciones de consumo, sin perjuicio del dispuesto en el Código Penal y leyes especiales.
Esto se impone como obligatorio, ya que el Código Penal Brasileño no contempla los aspectos criminales de mala práctica del comercio. Además, la criminalización de ciertas conductas reprochables son importantes como forma coacción psicológica.
Así dice NASCIMIENTO (1991, p. 144)
"A mais respeitável fundamentação científica do princípio de reserva legal é a de ANSELM VON FEUERBACH, penalista alemão, que se fulcra na "teo - ria da coação psicológica"... O conhecimento "erga omnes", de toda coleti - vidade, do fato descrito como delito e da sanção aplicável à hipótese da in - fringência, é que intimida e reprime... Assim, a previsão do binômio crime - pena tem conotação de ameaça, coagindo as pessoas de se absterem da prá -
tica criminosa".
SISTEMA NACIONAL DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR Y POLÍTICA NACIONAL DE LAS RELACIONES DE CONSUMO
Por la conjugación de estas políticas, el gobierno se compromete con la sociedad en tutelar las relaciones de consumo, abasteciéndola del instrumental para que pueda ejercer los derechos garantizados en aquella Ley, en la conformidad con el dispuesto en los artículos 4/5, 105/106.
El Poder Público se obligó a (art. 5º del CDC) :
a) Mantener asistencia jurídica, integral y gratuita para el consumidor;
b) instituir Fiscalía de Defensa del Consumidor, en el ámbito del Ministerio Público;
c) crear Comisarías especializadas en la represión a infracciones penales contra el consumo;
d) crear Juzgados Especiales de Pequeñas Causas para solución de litigios de consumo; y
e) conceder incentivos a la creación y desenvolvimiento de Asociaciones de Defensa del Consumidor.
2.1.2. Órganos extrajudiciales de composición de los conflictos
El derecho del consumidor cotidianamente tiene como destinatario a las personas simples del pueblo con problemas originados en la compra y venta, donde el objeto o servicio, presenta vicios o provoca daños.
La gran mayoría de los perjudicados son gente "pequeña y sin voz". Entonces, la protección al consumidor necesita ser sencilla, rápida, accesible y gratuita.
Por su continentalidad y desde mucho tiempo atrás, en Brasil el gobierno central nunca llega adonde esta el pueblo desasistido. Por este motivo fue se generando una suerte de compromiso de las municipalidades o provincias para con sus habitantes, para enfrentar el tema.
Así surgieran las DECOM’S (Departamento de Atención al Consumidor) y PROCON’S (Programa de Atención al Consumidor), cuyos funcionarios y abogados tratan de resolver los problemas reclamados. Los primeros son órganos provinciales, mientras que los últimos son municipales.
Cada municipalidad o provincia suele tener realidades políticas, económicas y sociales distintas que se reflejan en la atención que brinda a los consumidores es reflejo de ellas. Por ejemplo, en las capitales, ciudades grandes y medianas, se ofrecen servicios importantes y completos, usando todos los medios de defensa al consumidor tutelados en el Código; a diferencia, en otras nada se hace.
En el ámbito de sus atribuciones, los órganos federales, provinciales y municipales, podrán aplicar sanciones administrativas (art. 56 del CDC), así especificadas:
* Multa;
* aprehensión del producto;
* inutilización del producto;
* casación del registro del producto junto al órgano propio;
* prohibición de fabricación del producto;
* suspensión del aprovisionamiento del producto;
* suspensión temporaria de la actividad;
* revocación de la concesión o permisión de uso;
* casación de la licencia del establecimiento o de la actividad;
* interdicción, total o parcial, de establecimiento, de la obra o de la actividad;
* intervención administrativa; e
* imposición de contra propaganda.
Existen también las llamadas Asociaciones de Defensa del Consumidor, permitidas por el Código (art. 5º inc. V), que hasta ahora se crean para atender colectividades con interés específico (por ejemplo: víctimas del Sistema Nacional de Habitación).
Según LUTZKI (1996, p. 218), ya existen en Brasil cerca de 750 servicios de defensa del consumidor, que deberán evolucionar rápidamente hasta 2.500 puntos de atención.
Otra importante estructura de atención es la constituida por las Fiscalías de Defensa del Consumidor, que pertenencen al Ministerio Público. Por la misma razón antes, éstas se localizan en centros mayores. En las comarcas (división judiciaria) de menor tamaño estas atribuciones son acumuladas por el "Promotor de Justicia" (Fiscal) local.
Conforme lo demuestran MAZZILLI y DE PAULA (1991, p. 19), desde los ‘80, el Ministerio Público Brasileño se fue desarrollando a gran velocidad, dirigido hacia una función social, orientandose a la función de "defensor del pueblo", inspirado en el "ombudsman" escandinavo.
La Constitución Federal de 1988 otorgó a esta institución gran gama de atribuciones y responsabilidades, pero también instrumentos legales.
Frecuentemente y donde no hay sistema municipal de atención, los Fiscales prestan servicio de protección al consumidor. Por la autoridad legal y moral que detentan en las comunidades, terminan por solucionar gran parte de los problemas, a través de la búsqueda de una solución consensual para los conflictos y, muy a menudo, presionar a los dirigentes de los ejecutivos municipales a crear aquellos servicios.
2.1.3. La defensa del consumidor en juicio
Una efectiva política de protección integral al consumidor, seria inocua si no fuera acompañada de mecanismos procesales adecuados, en el sentido de facilitar el ejercicio de sus derechos.
En el derecho brasileño, el consumidor tiene a su disposición dos formas abreviadas de búsqueda de solución de sus derechos.
La primera es a través del juicio de causas civiles de menor complejidad (una especie de juicio de menor cuantía), introducido a nivel nacional (ya que antes había experiencias provinciales), por la Ley n.º 9.099 de 26 de septiembre de 1995,
Este tipo de juicio no requiere expensas judiciales em primer grado de jurisdicción, siendo innecesaria la presencia de abogados, en algunos casos, o por la indicación de asistencia jurídica gratuita para las situaciones especificadas.
La segunda forma es por medio de un juicio arbitral tutelado, por la Ley n.º 9.307, de 23 de septiembre de 1996, con la aclaración que el consumidor no puede ser obligado a someterse a este tipo de juicio, pero aceptálo voluntariamente.
Si el ciudadano utiliza la acción colectiva, como medio para recomponer sus derechos, los titulares de la acción están liberados del pago de expensas judiciales, salvo si obraran de mala fe (art. 87 del CDC), reconocida en sentencia formal.
La búsqueda de protección puede ser individual o de más personas, englobán- dose en esta última los derechos colectivos, los derechos difusos y los derechos individuales homogéneos.
Para el ejercicio de acciones colectivas están legitimados concurrentemente los órganos de protección al consumidor, las asociaciones y el Ministerio Público.
En la producción de la prueba, el juez, a su criterio (cuando verosímil el derecho alegado o cuando abrigado por justicia gratuita), podrá invertir el "onus probandi", quedando este deber a la parte proveedora (art. 6º, inc.VI del CDC).
El juez podrá "desconsiderar la personalidad jurídica de las sociedades", así transfiriendo a las personas físicas de los socios la responsabilidad cuando, en perjui- cio del consumidor, hubiere abuso de derecho, exceso de poder, infracción a la ley, facto, acto o violación de los estatutos o contrato social, quiebra, o estado de insol- vencia, cierre o inactividad de personas jurídica por mala administración (art. 28 del CDC).
Al termino del proceso colectivo, la decisión de mérito hará cosa juzgada "erga omnes", "ultra partes", según las normas de los artículos 103 y 104 del Código.
2.2. La protección al consumidor argentino
2.2.1. Análisis de los principios de la ley
En la Argentina esta en vigencia la Ley de Defensa del Consumidor Ley n.º 24.240, del 15 de octubre del 1993, la cual debe ser interpretada conjuntamente con la Ley de Defensa de Competencia y de Lealtad Comercial (art. 3º de la LDC).
Según Roberto DROMI y otros (1.996, p. 361), la ley es buena, ya que:
"Su materia es bastante completa también, pues contiene disposiciones que regulan el derecho a la información y a la protección de la salud del consu- midor (art. 4º. a 6º.), la publicidad (art. 8º.), la formación del contrato (art. 7º. a 10º.), las garantías vinculadas a la enajenación de las cosas muebles de consumo durable (art. 11 y ss.), la prestación de servicios (art. 19 y ss), los servicios públicos domiciliarios (art. 25 y ss.), algunas modalidades de la
compraventa (domiciliaria , por correspondencia y otras), los negocios de crédito (art. 36), las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión y los
contratos tipos (art. 37 y ss.) las sanciones (art. 45 y ss.) las acciones judicia- les (art. 52 a 54), las asociaciones de consumidores (art. 55 a 58), el arbitra- je (art. 59) y la educación al consumidor (art. 60 a 62)."
Ocurre que la Ley de Defensa del Consumidor, según opinión cualitativamen- te unánime (Dromi, Steiglitz, Ghersi, Irrera, Lovece y Weingarten e etc.) fue mutilada en sus aspectos esenciales por los vetos presidenciales, que observó parcialmente la ley, de ella sacando los siguientes principios:
a) El goce del beneficio de justicia gratuita (art. 53 § 3 º de la LDC);
b) el efecto de la expansión de la cosa juzgada (art. 54 de la LDC);
c) el derecho de las asociaciones de consumidores para actuar como litisconsorte de las partes (art. 52, § 2º, parte final de la LDC);
d) el principio de la responsabilidad solidaria de los intervenientes en la cadena productiva (art. 13 de la LDC);
e) responsabilidad solidaria por daños (art. 40 de la LDC); y
f) exclusión de los servicios públicos domiciliarios de la protección directa (art. 31 §§ 1 a 4 de la LDC).
De este modo, en lo que concierne al esencial, los consumidores argentinos se quedaran sin protección eficiente, pues aunque la ley sea positiva en los aspectos generales, no les brinda los instrumentos que usualmente se reconoce como necesarios para compensar su natural debilidad, con institutos de derecho y instru- mentos procesales adecuados.
A esto se suma que la ley argentina no alcanza la totalidad de bienes y servici - os, sino aquellos enumerados en el artículo 1º. de la Ley de Defensa del Consumidor, a saber:
* la adquisición de cosas muebles;
* la prestación de servicios; y
* la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, inclusos los lotes de terrenos adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a personas indeterminadas..
De así la ley excluye los actos de adquisición de bienes y servicios en carácter gratuito, la adquisición de bienes inmóviles destinados a público determinado, cosas usadas, los servicios prestados por profesionales liberales que tengan título universitario y dependan de matrícula en colegio profesional para el ejercicio de su actividad (artículo 2º. de la LDC), los servicios públicos domiciliarios que tengan regulación propia, siendo la ley supletoria al marco regulatorio de estos servicios.
Como se dijo al inicio de este trabajo, el Código de Defensa del Consumidor Brasileño fue gestado en momento histórico favorable, así pudiendo las fuerzas sociales imponer sus derechos.
En la Argentina, por el contrario, el estudio efectuado por LUTZKI (1996, p. 218), demuestra cuales fueran las dificultades:
"Na Argentina Gabriel A. Stiglitz entende que será árdua a tarefa de imple - mentar a legislação de proteção ao consumidor uma vez que enfrentará rea - ção contrária do esquema econômico e social dominante". (subrayamos)
Tanto esto ocurrió que después de promulgada la Ley de Defensa del Consu- midor, hubo vetos parciales en algunos artículos y en otros integralmente, perjudi- cando grandemente su estructura.
La observación (veto presidencial) más importante fue sobre el artículo 40 de esta Ley, que trataba sobre la responsabilidad solidaria en la cadena de producción de bienes o servicios y generó por parte de los estudiosos de las relaciones de consumo, merecidas críticas.
DROMI et ali (1996, p. 361), comentando el veto presidencial, apunta:
"La gran omisión de la ley argentina está constituida por la carencia de una norma sobre responsabilidad por productos. En realidad ella estaba en el texto sancionado por el Congreso como art. 40, pero ese artículo fue vetado por el Poder Ejecutivo... en los fundamentos del decreto del Poder Ejecutivo se dice que el sistema de responsabilidad previsto en el texto sancionado por el Congreso no se autorizaba la liberación de responsabilidad para la prue- ba de la no culpa, lo que es más amplio que el vigente en los países más avanzados y en particular en Brasil lo que operaría como una desventaja comparativa para productores y consumidores."
GHERSI (1996, p. 229) en su opúsculo "La defensa de los derechos del consumidor y la fragmentación jurídica del sistema de la reparación de daños", considera:
"De esta forma se evitaban la fragmentación de la responsabilidad, el trasla- do de riesgo al consumidor, excepciones infinitas, etc., cuyo objetivo final e- ra colocar sobre la cabeza de las empresas el peso económico de la recupe- ración ... ¿Qué es más justo que esto?"
En principio DROMI y otros, como IRRERA, plantean que el veto del Poder Ejecutivo sobre el artículo 40 no quita de la responsabilidad objetiva las relaciones de consumo, ya que actualmente la responsabilidad se puede encausar a través de los principios del Código Civil, pero la diferencia está en que la ley argentina de defensa
del consumidor se alejó de las normas más avanzadas del mundo, perdiendo las ventajas procesales que ella aporta como remedio rápido para las violaciones del derecho del consumidor.
En cuanto la protección penal al consumidor argentino, la Ley de Defensa
del Consumidor no trata específicamente del tema, estando los diversos delitos previstos dispersos en la legislación argentina. Así hay figuras penales tanto en la Ley de Defensa de la Competencia, como en la Ley de Lealtad Comercial, Ley de Abastecimiento, la Ley de Residuos Públicos, además de aquellos crímenes aplicables, previstos en el Código Penal Argentino .
2.2.2. La estructura operacional para la composición consensual de los conflictos
El consumidor argentino, cuando tiene sus derechos lesionados puede ejercer las siguientes opciones:
a) Utilizar la estructura de la Secretaria de Industria e Comercio, que es la Autoridad de Aplicación a nivel nacional;
b) en la Capital Federal buscar apoyo del Consejo Municipal del Consumidor, que es Autoridad Local de Aplicación, por delegación concurrente con la Autoridad Nacional. En el interior vale la misma norma, a través de los Gobiernos Provinciales o Municipales (art. 41, 42 y 43 par. único de la LDC);
c) intentar solucionar su problema a través de la intervención de una de las asocia- ciones de defensa del consumidor (p. ej.- ADELCO);
d) servirse de la Ley de Mediación, que puede ser herramienta adecuada para lograr una solución del problema;
e) elegir un juicio arbitral, como forma de composición del conflicto, en base al artí- culo 59 de la Ley de Defensa del Consumidor.
En el procedimiento para la primera hipótesis, incumbe al organismo recibir y dar curso a las inquietudes y reclamos de los consumidores, acompañados de los do- cumentos y pruebas que correspondan. Dicho organismo deve de realizar audiencia previa de conciliación y los trámites correspondientes em miras de alcanzar la solución de los problemas, procediendo la citación de las partes, recibiendo el descargo del presunto infractor, produciendo la prueba necesaria y dictando una resolución, según las disposiciones de los artículos 43 a 48 de la Ley de Defensa del Consumidor.
Probada la culpa del proveedor, la Autoridad de Aplicación dictará su decisión fijando la sanción, graduada bajo las condiciones de los artículos 47 y 48 de la Ley, pudiendo aplicar una o más de las siguientes sanciones, de forma independiente:
* Apercibimiento;
* multas de $ 500 a $ 500.000 pesos;
* decomiso de la mercaderías y productos;
* clausura del establecimiento o suspensión del servicio por un plazo de hasta 30 días;
* suspensión de hasta 5 años del registro de proveedores del Estado; y
* pérdida de regímenes o privilegios.
Todo el procedimiento está protegido por la posibilidad de recurso ante la Cá- mara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal o ante las Cámaras de Apelaciones, con asiento en las provincias según corresponda de acuer- do al lugar en que se haya producido el hecho.
La segunda vía -la búsqueda de auxilio junto a la Autoridad de Aplicación en la Ciudad de Buenos Aires o en la respectiva Provincia- puede darse a los efectos de la delegación prevista por el artículo 43, c, d y f de la Ley de Defensa del Consumidor. Es decir, recibir y dar respuestas a las inquietudes y denuncias de los consumidores, realizando inspecciones y pericias vinculadas con la aplicación de esta ley, promoviendo la celebración de audiencias con las participación de las partes, testigos y peritos.
Las asociaciones, además de informar y educar los consumidores, podrán reci -
bir los reclamos particulares de éstos, intentando soluciones amigables. Cuando los intereses afectados pertenezcan a los consumidores en general, podrán también accionar para la defensa de estos derechos.
2.2.3. El ejercicio de los derechos del consumidor ante la justicia
Como ya anticipamos, los vetos presidenciales sacaron de la Ley de Defensa del Consumidor todos los adelantos que ella proporcionaba al mismo, dejándolo en situación igual al otro eslabón de la cadena comercial, o sea los productores y comerciantes, parte económicamente más fuerte.
Asimismo hay puntos positivos como las disposiciones del artículo 52 de la Ley, que brinda al consumidor o usuario el derecho de ingresar en juicio para defender sus derechos afectados o amenazados (sin la necesidad del daño concreto). Esto le otorga un evidente carácter preventivo, siendo legitimados activos tanto aquel como las asociaciones de consumidores, la autoridad de aplicación nacional o local y el Ministerio Público.
En la reforma constitucional de 1994 la Constitución de la Nación Argentina consagró en el artículo 43 el derecho del consumidor interponer la acción expedita y rápida de amparo, para la defensa contra acto o omisión de la autoridad pública en los casos reconocidos en Ley, tanto por el ciudadano como por el Defensor del Pueblo o asociaciones que propendan a esos fines.
La novedad es que ahora la acción de amparo puede ser interpuesta también contra los particulares y como apuntan LOVECE y WEINGARTEN (1996, p. 2) sirve para proteger distintas situaciones, tales como:
* Prestación de servicios telefónicos;
* la defensa del medio ambiente;
* materia de prestaciones asistenciales;
* contratos de adhesión con las medicinas prepagas;
* servicios públicos domiciliarios; etc.
2.3. La política de atención al consumidor chileno
2.3.1. La reciente Ley de Protección al Consumidor
En Chile, entró vigencia el 7 de junio de 1997, la Ley n º 19.496, denominada de Ley de Protección al Consumidor - LPC, que establece las normas de protección de los derechos de los consumidores, cuyos aspectos generales serán analizados a continuación.
A grandes rasgos, la ley tiene filosofía semejante al diploma legal argentino, aunque en esta última los derechos de los consumidores están dispuestos en una forma superior.
La publicación CCV - Consumo y Calidad de Vida, órgano oficial de difusión del SENARC, en su edición especial de junio de 1997, apunta los avances más importantes de la Ley:
* Consagra el derecho a la información, obligando los proveedores en sus aspectos más significativos: precio, condiciones de crédito, rotulación y etiquetado;
* contempla la garantía legal obligatoria;
* regula las promociones y ofertas y sanciona la publicidad engañosa;
* regula los contractos de adhesión y señala las cláusulas abusivas que no podrán aplicarse;
* sanciona duramente la interrupción injustificada de los servicios básicos domicilia- rios;
* establece obligaciones para los servicios técnicos y normas que garanticen la segu- ridad en el consumo;
* simplifica el acceso del consumidor a la justicia y formaliza el procedimiento de la mediación administrativa, por actuación del SENARC; y
* favorece la organización de asociaciones de consumidores, para defensa de sus de- rechos comunes.
En el vecino país, la presión empresaria también contribuyo para desfigurar la ley, apelando a argumentos tales como que:
"...podría producirse una avalancha de juicios en contra de los proveedores,
una fiebre de reclamar por todo y una innecesaria tensión entre estos y los consumidores. Hasta podrían producirse denuncias falsas o alarmistas para perjudicar a empresas competidoras." (CCV, 1997, p. 20)
Dado que no tiene carácter general, la ley chilena, igual que su correspondien - te argentina, tiene sus débitos para con los consumidores, No se aplica a la universalidad de las relaciones de consumo y sus preceptos no son aplicables a aquellas actividades regidas por leyes especiales, exceptuadas en el párrafo segundo del artículo 2º. de la Ley de Defensa del Consumidor, sirviendo la ley, subsidiria- mente en los aspectos que tengan que ver con las disposiciones contractuales, publicidad engañosa, etc.
Por ejemplo, entre otros, están afuera de las relaciones de consumo los proble -
mas que involucran:
* los Servicios de Salud,
* la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financiaras,
* la Superintendencia de Valores y Seguros,
* la Superintendencia de Electricidad y Combustibles,
* la Subsecretaría de Telecomunicaciones,
* la Superintendencia de Isapres,
* la Superintendencia de Servicios Sanitarios, y
* de Transporte aéreo.
En el tema de la responsabilidad el artículo 21 § 2 º de la Ley Chilena fija que el consumidor tendrá derecho a la reposición del producto o, a su defecto, optar por la bonificación de su valor en la compra de otro, o por la devolución de precio que haya pagado en exceso, podrá ejercendólo contra el vendedor.
Empero, cuando esto vendedor ya no existe más, sea por ausencia, quiebra, termino de giro u otra circunstancia semejante, el consumidor podrá hacerse valer
indistintamente contra el fabricante o el importador, lo que según la opinión de LOMBARDI (1996, p. 4) resulta ser una normativa que muestra simpatía con la legislación brasileña.
2.3.2. El sistema administrativo de solución de los conflictos
En Chile, cuando el consumidor tiene su derecho violado, éste puede buscar la composición, sea por a través de órgano administrativo o por la vía judicial.
En el primer caso, la mediación del conflicto puede ser buscada con el auxilio de una de las Asociación de Consumidores o por medio del SENARC. El acuerdo que se haga en este órgano el carácter de transacción extrajudicial y cuenta con los mismos efectos de una sentencia.
A diferencia de la ley argentina, en la cual la Autoridad Nacional de Aplica- ción tiene poderes de aplicar sanciones administrativas y pecuniarias, el SENARC, principal órgano central de atención al consumidor chileno, no posee tales atribuciones.
Para generar una política de atención gubernamental mas eficaz, el SENARC, ha adquirido el carácter de servicio público funcionalmente descentralizado y territo- rialmente desconcentrado con personalidad y patrimonio propio, cuya autoridad máxima es su Director, sujeto a la supervigilancia del Presidente de la República.
El SENARC tiene una Oficina Regional en cada una de las divisiones del país, además de Oficinas Comunales en los municipios más importantes, a quiénes incum- be ejercer las funciones de:
* formular, realizar y fomentar programas de información y educación al consumi- dor;
* realizar a través de laboratorios o entidades especializadas, de reconocida solven - cia, análisis selectivos para verificar la adecuación de los productos al consumo;
* difundir derechos y deberes de los consumidores;
* trabajar la información para facilitar al consumidor mejor conocimiento de las características de comercialización de bienes y servicios que les son ofrecidos;
* realizar y promover investigaciones en el área del consumo;
* velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias relaciona -
das con la protección de los derechos del consumidor; y
* actuar como mediador.
Complementariamente se piensa en crear una Defensoria Nacional del Usuario (FREDES, 1997), que estaría dirigida a la protección de los derechos relativos a los servicios de utilidad pública.
2.3.3. Los caminos judiciales
En la defensa de sus derechos delante del poder judiciario, el consumidor chi - leno puede accionar por sí mismo, intentar patrocinio en una de las asociaciones de consumidores o buscar apoyo a través del SENARC. Puede recurrir a este último sobretodo si el derecho violado está relacionado con cuestiones que afecten al conjunto de los consumidores o para denunciar una violación a las infracciones de la Ley y demandar la aplicación de las consiguientes multas (art. 7 º. y 52 de la LPC)
Un punto positivo es que, de todos los modos, el consumidor, individualmente, una asociación o el SENARC pueden ejercer las acciones que correspondan en el Juez de Policía local, que en la estructura judicial chilena es una especie de tribunal de faltas, con procedimiento básicamente oral, asemejado al juicio de menor cuantía.
En estos juicios, la partes no tienen que se hacer representar por abogado habi-
litado y el rito procesal es bastante abreviado, pues recibida la demanda el juez designará la audiencia para los cinco días siguientes a la notificación, adonde se intentara el avenimiento, contestación y prueba, determinando las medidas necesari- as para mejor resolver la cuestión.
Además, en sus artículos 23 a 27 la Ley estipula sanciones a quien cometa infraciones a sus disposiciones y considera que el juez, al juzgar la demanda y si hubiere conducta negligente por parte del proveedor, podrá aplicar multa, graduada según el monto de lo disputado, las facultades económicas del infractor, primariedad, etc.
Para tornar más efectiva la protección al consumidor, el juez al proferir su decisión cuenta con múltiples opciones, desde la aplicación de multas hasta sanciones de orden civil (por ejemplo: declarar la nulidad de una cláusula contractual, retirar del mercado un producto peligroso a la salud o seguridad de las personas, e etc.)
Si además del incumplimiento hubo una conducta negligente o de menoscabo al consumidor por parte del proveedor, el juez aplicaria la multa que corresponde.
La ley castiga con mayor severidad aquellas situaciones en la cuales el consu- midor necesita más protección, como ser:
* Difusión de publicidad falsa o engañosa;
* interrupción o no prestación injustificada de servicios previamente contratados;
* sobreventa de entradas en espectáculos o venta de sobrecupos en servicios de trans- porte de pasajeros;
* incumplimiento de las obligaciones de advertencia y prevención en cuanto a pro - ductos y servicios potencialmente peligrosos a la salud de las personas y para la se- guridad de sus bienes; e
* incumplimiento de la obligación de rotular, falseamiento, ocultación o alteración de la rotulación (CCV, 1997, p. 23).
Parte Tercera - LA ARMONIZACIÓN DE LA LEGISLACIÓN
3.1. Algunas reflexiones sobre las asimetrías legislativas
A continuación sintetizaremos las principales conclusiones que fueran desarro- lladas en este trabajo, sin abordar aquellos asuntos en los cuales la protección al consumidor ha sido considerada suficiente. Por esto a los efectos prácticos nos fijaremos en los aspectos más importantes.
Brasil, Chile y Argentina tienen legislaciones de defensa de sus consumidores que reflejan sus particularidades internas.
En el estudio comparado de las legislaciones se observan algunas diferencias significtivas, ya que ciertas protecciones dadas a los brasileños son inexistentes para los argentinos y/o chilenos, a saber:
El producto objeto de la relación de consumo
A los efectos de la legislación brasileña todos los productos, bienes de cualquier naturaleza (móvil o inmóvil, material o inmaterial) o servicios adquiridos para el consumo del destinatario final, están bajo relación de consumo.
La ley argentina no alcanza la totalidad de bienes y servicios, sino aquellos enumera- dos en el artículo 1º. de la Ley de Defensa del Consumidor, excluyendo los actos de adquisición de bienes y servicios en carácter gratuito, la adquisición de bienes inmóviles destinados a público determinado, cosas usadas, los servicios prestados por profesionales liberales que tengan título universitario y dependan de matrícula en colegio profesional para el ejercicio de su actividad (artículo 2º. de la LDC), los servicios públicos domiciliarios que tengan regulación propia, siendo la ley supletoria al marco regulatorio de estos servicios.
De forma semejante en Chile no están comprendidos en la protección de la ley los servicios que están regulados por leyes especiales, como por ejemplo las actividades bancarias, seguros, transporte aéreo, compra de viviendas nuevas, AFP, Isapres, medicamentos, servicios de utilidad pública- electricidad, teléfonos, gas, agua pota- ble, servicios sanitarios y otras (CCV, 1997, p. 5).
Alcance de la aplicación en cuanto al proveedor
El Código Brasileño considera como proveedor todos los tipos de personas, físicas o jurídicas, incluidos también los profesionales liberales. Es el de protección mas amplia posible.
La Ley Argentina, al contrario, excluye los profesionales liberales de título universi- tario y matriculados en colegios profesionales reconocidos o autoridad delegada, de la sumisión a ella quedándose bajo la responsabilidad civil contractual.
Ya la Ley de Chile igual que la brasileña, no crea excepciones en cuanto las personas naturales o jurídicas, tanto públicas o privadas.
Grado de responsabilidad civil del proveedor en la relación contractual
En el sistema brasileño contempla los principios de la responsabilidad solidaria entre todos los participantes de la cadena productiva y de la responsabilidad civil objetiva, o sea, independiente de la prueba de la culpa, excepción hecha a los profesionales liberales, a los cuales se necesita comprobar la culpa.
Como en la Argentina el artículo 40 de la Ley de Defensa del Consumidor fue observada en el decreto de promulgación n º 2.089/93, aplicase a las relaciones de consumo la responsabilidad civil contractual, basada en la culpa, sin excepciones.
En la legislación chilena vale la misma responsabilidad que en la ley argentina, con la diferencia en que se el vendedor dejar de existir por alguna forma, el fabricante o importador se tornarían responsables, excepto en los temas de devolución de la cantidad pagada (art. 21 de la LPC).
Avances procesales incorporados a la ley brasileña
Aparte de esto esto, la normativa brasileña, en la parte procesal, tomó por base la Diretrizes para la Protección del Consumidor, recomendadas por la ONU, resultando un texto que contiene avances no previstos ni en la ley argentina ni en la ley chilena, tales como:
* justicia gratuita a los necesitados y en la defensa de derechos colectivos;
* inversión de la carga de la prueba;
* desconsideración de la personalidad jurídica; y
* efectos "erga omnis" y "ultra partes" de sentencia.
Estas cuestiones tienen gran importancia en tema de una protección de relacio- nes comerciales integradas, como se verá más adelante.
Central, es la cuestion de la responsabilidad objetiva de los proveedores de productos y servicios, ya que además de la importancia interna, esto será causa de asimetría en el futuro mercado integrado. El consumidor brasileño, tiene sus derechos contra el proveedor independientemente de la demostración de la culpa- rige la solidaridad de la cadena productiva-, mientras que los argentinos y chilenos necesitaran probarla.
Otro tema se refiere a los profesionales liberales, para los cuales en los tres países rige el principio tradicional de la prueba de culpa. Pero la diferencia está en que en la leyes de defensa de los consumidores de Brasil y Chile, incluyen esta categoría bajo subordinación de consumo, mientras que Argentina la excluye.
Así, el importante sector de servicios puede ser perjudicado, cuando es ejercido por profesionales de nivel universitario sujetos a matricula en colegios profesionales (abogados, ingenieros, arquitectos, contadores, médicos, etc). Por ejemplo: las consultorias, proyectos, etc.
Todos los asuntos son claves para el desarrollo de relaciones integradas, pues los tres países tienen sistemas no coincidentes en sus aspectos centrales. De hecho, quien se involucrar en el tema de defensa el consumidor en la Argentina y Chile casi lo único que puede utilizar son los instrumentos tradicionales del derecho común, al contrario de lo que actualmente es usual en las naciones más desarrolladas.
3.2. Reflejo de las diferencias sobre las relaciones comerciales
Las diferencias antes apuntadas, primero desprotegen a los consumidores en su concidicíon de ciudadano, por la falta de buenos principios de defensa, sea de productos producidos en el mercado interno o importados. Después, pasan interactuar adentro del mercado integrado generando asimetrías económicas.
En la Argentina, según GHERSI (1996, p. 229) el sector económico fue el responsable por el veto presidencial sobre el artículo 40, ya mencionado, pero a largo plazo podrán acabar siendo víctimas de su propia picardía, pues:
a) en estos tiempos de globalización de la economía, quienes se alejen de producir productos de calidad superior sin buscar inversiones y baja de costos, pueden quedarse afuera del mercado;
b) en el comercio entre los socios está de un lado Brasil, con una industria bastante desarrollada y una legislación de protección al consumidor más bien elaborada; por otro lado Argentina y Chile con una industria de menor escala y sistema de defensa del consumidor sin responsabilidad objetiva y solidaria de la cadena productiva;
c) como sabemos, en el comercio mundial, ahora los países buscan defenderse de sus competidores externos más que nada a través de barreras no arancelarias, reales o artificialmente alegadas;
d) como mientras no se tenga una legislación armonizada en el Mercosur, rige para las relaciones bilaterales entre sus miembros plenos (Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay) la ley de cada país (MERCOSUL/CMC/RES n º 126/94). Si esto se sucede, los productos brasileños de mala calidad pueden ingresar con más facilidad en el mercado integrado; por el contrario los productos de los otros socios vendidos hacia Brasil necesitan estar en conformidad con las normas brasileñas, ya que el importador brasileño se queda solidariamente responsable (art. 12 del CDL);
e) Chile, en la condición de miembro asociado, acordó que la defensa del consumidor se consensuará en un régimen basado en la normativa y prácticas del comercio internacional (FRATALOCCHI, 1997, p. 23). Por lo tanto, existe una ventaja comparativa para los brasileños y una desventaja comparativa para los demás;
f) las empresas del Mercosur, como bloque, que desearen ingresar a los mercado de países desarrollados, tienen que producir con alta calidad, pues aquellos tienen rígidas legislaciones de protección.
La paradoja en las relaciones comerciales entre los dos principales socios en la integración mercosureña, está en que hasta los brasileños reconocen que la situación les resultó favorable, mientras que el Poder Ejecutivo Argentino, al vetar el discutido artículo 40, dice hacerlo, según DROMI y otros (1996, p. 391) porque:
"...el texto sancionado no se autorizaba la liberación de responsabilidad por la prueba de la culpa, con lo que es más amplio que el vigente en los países más avanzados y en particular en Brasil, lo que operaria como una desventa- ja comparativa para productores y consumidores". (las subrayas son nues- tras)
Después del veto, Argentina se quedó con una ley basada en el tradicional principio de la responsabilidad, sin solidaridad en la cadena productiva y de ella se eliminaron todos los adelantos destinados a proteger el ciudadano como parte más débil en una relación consumo.
En Brasil, rige en principio de la responsabilidad sin culpa, tanto para los productos o servicios y están todos vinculados a la responsabilidad (art. 12/18 del CDC), INCLUSIVE EL IMPORTADOR.
Comentando estas cuestiones, dijo MARQUES (1996, p. 216):
"Por lo tanto, el proveedor argentino, uruguayo o paraguayo que desee co- locar sus productos en Brasil (y el importador responsable) tendrán que a - doptarse a las reglas del mercado brasileño en cuanto la protección del con- sumidor y el respecto a éste.
¿ Establecerán, entonces, estas reglas verdaderamente una "barrera" a la entrada de estos productos en el mercado brasileño, a la libertad de circula - ción de mercancías en el Mercosur?
.............................................................................................................................
Luego de examinar el art. 2º del Anexo I del Tratado de Asunción juntamente con lo dispuestos en el art. 50 de Tratado de ALADI, se concluye que las "restricciones al comercio recíproco" (dificultades) las cuales se destinen a la "protección de la vida y de la salud de las personas" no serán considera - dos como "barreras no tarifaría", estando por lo tanto permitida en el MER- COSUR."
Pero, mas allá del derecho, en la práctica un defasaje entre las legislaciones de protección se torna una barrera no arancelaria de facto.
En la misma linea de pensamiento UBALDO (1996, p. 287) constata:
"Aliás, já se observam, problemas nessa área. Alguns importadores brasilei - ros, por exemplo, estão deixando de importar diversos produtos por temerem arcar sozinhos com eventuais problemas frente aos consumidores."
3.3. Necesidad de armonización legislativa
Por todo lo que se expuso, creemos resulta claro que para nuestra integración progrese se torna necesaria una aproximación o armonización legislativa. Esto se aplica desde el primero grado de integración, y es tema obligatorio en un marco de mercado común.
Analizando el fenómeno, ANDRADE (1996, p. 250) piensa que:
"Lo más adecuado será, precisamente, iniciar la armonización en los secto - res directamente relacionados con el intercambio económico. Las áreas de los contratos y del consumo, sirven como ejemplos iniciales."
Como en cualquier proceso de integración el "motor" es el comercial, nada mas importante que se rompan todas las barreras para desarrollar el comercio de bienes y servicios intrarregional.
La defensa del consumidor, por primero es un derecho de la ciudadanía y un deber del Estado. Cuando los Estados se involucran en procesos de integración con otros Estados, la armonización de la materia se vuelve tema obligado, ya que de allí se generan distorsiones que influyen negativamente en los flujos del comercio.
Como advierte MARQUES (1996, p. 199):
Si, por un lado, el Mercosur se ha mostrado un fenómeno político dinámico y un fenómeno real y complejo, en el área del Derecho esta integración sub - regional sigue incipiente: sin base jurídica definitiva; sin instrumentos sufi - cientes para la armonización, sin una institución dedicada a la interpreta - ción y la aplicación de nuevas reglas....
Hasta ahora en el ámbito del Mercosur, vigora la Resolución n º 126/94, que decidió que cada Estado-parte aplicará su legislación propia respecto a productos y servicios comercializados en su territorio, sin imposiciones mayores que se hace a los nacionales de cada cual.
Según DROMI y otros (1995, p. 365) citando STIGLITZ:
"La doctrina que ha comentado este dispositivo subraya que se ha adoptado el mejor sistema desde el punto de vista del consumidor, pues si se aplicara el régimen del país de origen del producto o servicio, podría, a través de la colocación de bienes provenientes de un país no demasiado protector, des - protegerse a los consumidores del país destinatario."
Los avances hasta ahora alcanzados están concretados en las Resoluciones nºs. 123 a 127 del Grupo Mercado Común, que todavía solo hace la armonización parcial de asuntos no relevantes, reflejando la clara dificultad política para de- sarrollar el tema.
Cuando se busca una armonización, están abiertas como posibilidades:
* hacerla en base a la legislación más adelantada:
* un modelo que busque una media entre ellas;
* adoptando la forma mas sencilla, o
* hasta mismo creando una nueva legislación para todos los miembros del bloque.
Por supuesto, la forma ideal de armonizar está en adoptar y adaptarse el modelo superior.
En el caso de Mercosur, la situación dada pareceria indicar como solución un acercamiento a la legislación brasileña ya que tiende a la mayor proteción del consumidor. Nivelar hacia bajo implicaria un retroceso, tomando en cuenta también que habría dificultades internas para que Brasil pudiese descender el nivel de protección de sus consumidores.
Empero, la percepción, es que en el Mercosur se está diseñando una situación que crea un sistema de protección proprio, con principios validos solamente en las relaciones intrarregionales, ya que el artículo 2 .º de la Res. n. º 123 del GMC, apunta que:
"Los conceptos aprobados por la presente Resolución se aplican apenas a la normativa de Defensa del Consumidor del Mercosur"
Esto quiere decir que se van a generar adentro de cada país dos sistemas de protección. El ciudadano participará de una relación de consumo interna cuya legislación será la nacional, pero cuando participen atores del mercado ampliado, se aplicará la normativa mercosureña. Esto permite avizorar las siguientes situaciones:
* un consumidor nacional, mejor o peor, protegido en función del grado de calidad de legislación interna de su país;
* el consumidor en el mercado ampliado, defendido según principios propios, con peor protección cuando la legislación nacional sea superior y mejor protegido cuando pasara al revés.
Claramente, se creará una situación distorsionada desde sus orígenes, con previsibles reflejos comerciales futuros, aún más cuando funcionar plenamente el mercado común.
En busca de una armonización la ONU ya aprobó las llamadas "Directrices para la protección del consumidor" (Res. 39/248), que además de la legislación nacional de cada uno de los partes, deben ser tomada en cuenta.
Cuando hubiera voluntad política o los hechos así exigieren, nosotros tenemos la valiosa experiencia de la Comunidad Europea, pero siempre sin olvidar nuestras propias realidades.
Una buena idea es seguir el ejemplo de las "directivas", que son así como sugerencia de "leyes padrón" y alcanzar la deseada armonización.
Una noticia positiva es empezaron los primeros movimientos hacia una mayor unión más de los consumidores en el nuevo espacio integrado. Fue creado el Grupo de Asociaciones de Consumidores del Mercosur - Grupo ACOM, que se integra por ADELCO (Argentina), IDEC (Brasil), CEADU (Uruguay) y ALTER VIDA (Paraguay), para luchar por la causa común.
3.4. Perspectivas del consumidor en la integración
El Mercosur, aunque con sus avances en lo comercial, todavía no creó simultáneamente una estructura institucional y jurídica adecuada a su real importancia.
Integrar implica hacer profundas transformaciones hacia el interior de los países que se asocian, en favor de una unión solidaria, que por supuesto, exige trabajo arduo y paciencia Esto no se conseguirá con soluciones a medias, éstas solamente dan una falsa noción de tarea cumplida a quienes incumbe enfrentar el problema, cuando en realidad lo postergan, mantienendo las dificultades existentes.
La velocidad con que están ocurriendo los hechos en la integración superó las mejores previsiones.
Intentando proyectar el futuro del Mercosur, aparecen dos disyuntivas: o el proceso se profundiza en dirección al modelo elegido o se mantiene el actual sende- ro, una combinación que resulta una zona de libre comercio incompleta y una unión aduanera imperfecta. Por esto, de acuerdo a los caminos percorridos, el producto final podrá tanto ser "falso" o el "verdadero mercado común", que se busca, para desde ahí progresar más allá del Mercosur (PAVAN, 1997, p. 20).
Con respecto al consumidor, se pueden verificar rasgos de ambas situaciones ya que si de un lado hay poca voluntad política de enfrentar el problema, por el otro, la no muy lejana posibilidad del ALCA crea la conciencia una necesidad de profun- dización de la unión aduanera.
El propio Chanciller Brasileño, Luiz Felipe Lampreia dijo ser necesario, entre otras cosas, un perfeccionamiento de la política de defensa del consumidor (GONZALES, 1997, p. 7). Sin embargo, despúes se notició que Brasil suspendió su participación en las negociaciones del Protocolo de Defensa del Consumidor del Mercosur hasta que se "puedan madurar las propuestas", ya que de un lado se alinean Brasil y Paraguay y por otro Uruguay y Argentina discrepan (MONTERO, 1997, p. 3).
Como que para dar razón a los pesimistas, recién en fines de noviembre de 1997, fue dada divulgación al texto del proyecto del "Protocolo de Defensa del Consumidor del Mercosur", gestado en el Comité Técnico n º. 7 del Mercosur, que sería inmediatamente refrendado en la fecha 9 de diciembre, por la Comisión de Comercio del Mercosur y veinte cuatro días después aprobado por los cuatro Jefes de Estado, en reunión oficial en la ciudad de Montevideo.
De pronto se vio que el apuntado Protocolo era un grave ataque al Código de Defensa del Consumidor Brasileño, pues a lo largo de sus 53 artículos tornaba letra muerta, por lo menos 21 normas del Código de Defensa del Consumidor Brasileño. Fue elegida como forma un complejo Tratado de Derecho Internacional entre los Estados-Partes, que conformaría un código único para la defensa de los consumi- dores en los cuatro países, revocando en dos años las legislaciones nacionales.
Pero la pronta movilización de las instituciones de defensa del consumidor (IDEC, Brasilcon, Procons, Magistratura Ministerios Público Federal y Provinciales), abortaran la maniobra, a través de un "Manifiesto a la Nación" adonde se denunciaba que Brasil se transformaría "en el primer país del mundo a reducir, en vez de ampliar, los derechos reconocidos a sus consumidores". (Justiça do Consumidor, 1998, p. 7)
En el 4.º Congreso Brasileño de Derecho del Consumidor, la actual Presidente del Brasilcon, Claudia Lima Marques, en palestra intitulada el "Mercosul como legislador em materia do direito do consumidor. Crítica ao projeto de Protocolo de Defesa do Consumidor", luego de reflexionar sobre el tema, considera el método de unificación elegido por el CT n.º 7, de la Comisión de Comercio de Mercosur, no es el más adecuado, además de estar la protección al consumidor inserido en cláusula pétrea de la Constitución Federal y por lo tanto el mencionado Protocolo debe ser recusado por el Gobierno y por el Parlamento Brasileño (1998, p. 8).
Probablemente las mismas fuerzas de presión que actuaran en el ámbito interno de cada país están accionando en el sentido de mantener sus privilegios y/o derrumbar avances, trasladando adentro del Mercosur las mismas contradicciones que se dan en el mercado interno.
Es cierto que en estos tiempos de profundas transformaciones, al gobierno se le torna difícil resistir las presiones de sus poderosos grupos internos, aunque que esto genere todo tipo de problemas.
Pero, en una integración seria, la cuestión de defensa del consumidor sólo pue- de ser tratada de una manera armónica, en beneficio de todos los involucrados, lo que esperamos sea la realidad menos lejana posible.
Por esto, cada vez más se cristaliza la opinión de que las bases institucionales sobre las cuales se asentó el Mercosur, fueran traspasadas por la realidad y ahora hace falta un nuevo impulso político para proyectar el proceso de integración, observadas las complejas realidades de su entorno.
La Cuarta Conferencia Industrial Argentina, analizando la integración a través de talleres, uno de ellos nombrado "Asimetrías Argentina-Brasil. Agenda de prioridades" (INFORME INDUSTRIAL - 1997, p. 11 ), claramente apunta:
"La aparición e intensificación de os conflictos comerciales en el seno del Mercosur es una resultante del grado de integración y el flujo de co- mercio alcanzado, en lo cual la liberación casi total de los aranceles in - trazonales han puesto al descubierto un conjunto de asimetrías..."
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"Parece razonable proponer a los gobiernos la convocatoria a una conferencia extraordinaria y establecer un nuevo periodo de transición para ciertas fases de las integración.
Aparentemente el acuerdo de trabajo denominado Mercosur 2000 no está cumpliendo con los objetivos y plazos previstos y de esto modo se hace necesaria esta conferencia extraordinaria con la participación pública y privada que incentive la acción acordada en ese documento."
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"Pero parece cada vez más evidente que no se puede continuarse por esta senda y que es necesaria la presencia de organismos técnicos supra- nacionales adecuados..."
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" Es probable que el Mercosur requiera, por lo tanto, de un nuevo impulso político, similar al que acortó distancia en su momento y se consagro a través del Acta de Asunción." (el destaque no consta el texto original)
Conclusiones y recomendaciones
El Mercosur está evolucionando rápidamente y la estructura inicialmente concebida para el sustento del proceso no más responde a las inquietudes de los diversos sectores de la sociedad. Esto empieza a se reflejar negativamente sobre las relaciones de consumo en el mercado ampliado.
Los estudios sobre los procesos de integración y la experiencia internacional acumulada, demuestran que, cuanto más se profundizan los procesos, más complejos se tornan os desafíos a enfrentar.
Por esto, a modo de conclusión y con el propósito de contribuir al debate, se apunta la necesidad de adoptar los siguientes perfeccionamientos:
* En aras del fortalecimiento del proceso de integración, se haga la armonización de legislaciones en las áreas pertinentes, considerando como importante el tema de la defensa del consumidor.
* En la búsqueda de esta armonización, debe de adoptarse la mejor protección posible, teniendo en cuenta los principios superiores de defensa del ciudadano.
* Una efectividad de protección sólo puede ocurrir si en las relaciones de consumo existiera el principio de la responsabilidad solidaria entre todos los involucrados en la cadena productiva, junto con otros temas importantes tales como: de la protección universal de los consumidores, la responsabilidad objetiva, etc.
* Complementariamente, hay que se brindar al consumidor formas sencillas y expe- ditas de acceder a la Justicia, bajo principios procesales que respeten su condición de parte más débil en una relación comercial, sea a través sistemas administrativos de composición de los conflictos o de juicios de menor cuantía.
* Por final, que los reclamos de Sociedad como un todo y de los sectores involucra- dos en particular, sean tomados en cuenta, en plazo menos lejano posible, con el objetivo de perfeccionarse el proyecto común de integración el la subregión.
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