LEI 11.334/2006 E RETROATIVIDADE DA NORMA ADMINISTRATIVA PENAL MAIS FAVORÁVEL

João José Leal

            Livre Docente-Doutor – UGF/FURB.

 Professor do Curso de Pós-graduação em Ciência Jurídica – CPCJ/UNIVALI.

 Ex-Procurador Geral de Justiça de SC.

Associado do IBCCrim e da AIDP.

            1. Introdução

            A Lei 11.334/2006, recentemente promulgada, ampliou os percentuais de excesso de velocidade máxima permitida para fins de imposição de pena administrativa de multa, por infração de trânsito.

Conforme já escrevemos,[1] a lei em exame unificou o tipo básico da infração descrita no art. 218 e seus incisos do Código de Trânsito Brasileiro – CTB - em relação ao espaço do seu cometimento (agora, a infração tem a mesma gravidade, independentemente do tipo de via de tráfego terrestre).

Além disso -  e é o que nos interessa neste estudo – a lei em exame desdobrou a conduta típica em três níveis de gravidade, em função do percentual de excesso. Agora, o tratamento normativo da velocidade proibida ficou mais racional, prevendo três graus de velocidade  para fins de sanção com a pena de multa.

Com a nova lei, se o excesso de velocidade ficar em até 20% acima do limite permitido, a infração será considerada média e o valor da multa será de R$ 85,13 (antes, a infração seria grave, com valor de R$ 127,69). Temos, agora, uma modalidade típica mais branda, descrita no inciso I, do art. 218.

A segunda modalidade típica ocorre quando a velocidade for superior à máxima em mais de 20% até 50%. Neste caso, a infração será grave e o valor da multa será de R$ 127,69. A alteração abrandou o controle administrativo ao transformar uma conduta antes tipificada como gravíssima em infração grave.

Por fim, somente quando houver excesso superior a 50% da velocidade máxima permitida, é que a infração será gravíssima. O valor da penalidade será de R$ 574,62 (igual ao valor anterior), acrescida da suspensão imediata do direito de dirigir e da apreensão do documento de habilitação (inciso III). Mesmo assim, a nova lei abrandou o controle repressivo, pois antes bastava ultrapassar a velocidade máxima em mais de 20% para que a infração fosse considerada gravíssima. Agora, isto só ocorre com excesso acima de 50% do limite permitido.

Portanto, estamos diante de lei administrativa nova mais favorável ao indivíduo.  Como tem havido discussão a respeito da eficácia retroativa desta nova lei, o objeto de nosso estudo vai se restringir ao exame de sua natureza benéfica e das conseqüências daí resultantes, em termos de direito intertemporal e da regra (ou princípio) da retroatividade benéfica.

2.  Posição do Conselho Nacional de Trânsito e Órgãos Oficiais de Trânsito: Nova Lei não Deve ser Aplicada às Infrações Anteriores

Para enfrentar essa questão, o CONTRAN publicou a Deliberação Nº 51, de 01.08.2006, estabelecendo os novos códigos para a aplicação das penalidades e cobrança dos valores das multas previstas no referido art. 218, do CTB. Deliberou, também, que a lei não tem eficácia retroativa.

Assim, os novos valores não devem incidir sobre as penalidades anteriores à vigência da Lei 11.334/2006. Para a Entidade maior em matéria de trânsito brasileiro, os valores reduzidos das multas – mais favoráveis ao motorista-infrator -  somente serão aplicados às novas infrações.

A posição do CONTRAN, certamente, será seguida pelos órgãos de trânsito de todo o país. Tanto que o CETRAN/SP já editou o Comunicado 04/06, com o objetivo de “padronizar os procedimentos para aplicação das penalidades por infrações de trânsito de excesso de velocidade”. O referido Conselho Estadual considera que as penalidades aplicadas com base no art. 218, até a data de sua alteração, constituem atos jurídicos perfeitos.

Em conseqüência, comunicou aos órgãos e entidades executivos de trânsito a orientação para que as “penalidades de multa e suspensão do direito de dirigir aplicadas ATÉ O DIA 25/07/06, INCLUSIVE, (sic) com base na redação anterior do artigo 218 do CTB, cujas notificações de penalidades já tenham sido expedidas, devem ser mantidas para todos os efeitos, não aplicando (sic)  a alteração legislativa”  (art. 1º).

            É preciso ressaltar que o CETRAN/SP admite a eficácia retroativa parcial da nova lei. No art. 2º do referido Comunicado, reconhece que “as infrações de trânsito por excesso de velocidade cometidas em DATA ANTERIOR A 26/07/06 e para as quais ainda não tenham sido emitidas as correspondentes notificações de penalidades, devem ser apenadas conforme a atual redação do artigo 218, pois, ao aplicar a penalidade cabível, nos termos do artigo 218, não poderá a autoridade de trânsito basear-se em artigo de lei já alterado”.

            Não há dúvida de que se trata de aplicação, embora que em parte, da regra da retroatividade da norma mais favorável ao infrator. Mas não é suficiente para afastar a ilegalidade da orientação normativa contida no mencionado Comunicado. Há ali uma contradição explícita em seu processo hermenêutico destinado à interpretação da lei federal em exame: reconhece que a autoridade de trânsito não pode mais aplicar penalidade, por infração cometida antes da vigência da Lei 11.334/06, com base em artigo de lei já alterado, mas determina a cobrança das multas ainda não pagas com base no mesmo dispositivo legal já revogado.

Indiscutivelmente, a nova lei é de natureza punitiva. Porém, por ser mais favorável ao indivíduo, deve ser aplicada de forma retroativa a todas as infrações cometidas antes de sua vigência, cujos valores das multas ainda não foram pagos.  A nosso ver, o limite temporal para a eficácia retroativa é fixado pelo fato consumado de pagamento da multa, antes da vigência da nova lei. Neste caso, não há mais como desfazer ou alterar o ato jurídico perfeito e acabado.

Examinaremos a questão com base em argumentos de simples hermenêutica jurídica que não podem ser desconsiderados pelos operadores jurídicos, principalmente, pelas autoridades administrativas de trânsito, responsáveis pela observância e aplicação correta do Direito contido na norma positiva.

3.  Constituição Federal não Proíbe Retroatividade da Lei Administrativa Mais Severa ou Desfavorável ao Cidadão

O primeiro argumento de hermenêutica jurídica, que pode ser contraposto ao entendimento do CONTRAN, está no fato de que  a CFRB é expressa ao determinar que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu” (art. 5º, XL). Portanto, em matéria penal, é perfeitamente possível a retroatividade da lei, desde que seja esta favorável ao indivíduo-infrator. Trata-se de regra resultante da adoção do princípio da estrita legalidade em matéria penal, que surgiu e se consolidou no espaço éticopolítico e ideológico do sistema jurídico do Estado Democrático liberal e burguês, a partir do final do século XVIII.[2]

É, portanto, um princípio garantidor do direito de liberdade individual que, com suas regras ou subprincípios, precisa ser respeitado pelo Estado e seus agentes, na aplicação das normas penais. Quanto a isto não há divergência doutrinária.

Quanto ao Direito Administrativo, é preciso reconhecer que não há norma expressa na Constituição, nem em lei ordinária, proibindo a eficácia retroativa de suas normas jurídicas mais benéficas. Isto já pode ser levantado como argumento em favor da tese de sua aplicação no âmbito desse subsistema jurídico, que trata da atividade da administração pública e de suas relações com os indivíduos.

Porém, o processo hermenêutico pode e deve ser conduzido para além dos limites desse simples procedimento interpretativo. É que, se a CFRB consagra, expressamente, apenas a retroatividade da lex mitior penal, a contrário senso fica robustecido o entendimento hermenêutico de que nossa Carta Política, tacitamente, acabou sinalizando em direção à retroatividade das demais normas de natureza repressiva - as de Direito Administrativo e de Direito Tributário, por exemplo - desde que benéficas ao cidadão.

Trata-se de processo interpretativo lastreado no princípio da isonomia, pois as normas tributárias, criadoras de tributos e as administrativas, descritivas de condutas infracionais e fixadoras de penalidades, têm indiscutível caráter repressivo e restritivo da liberdade e do patrimônio individual. Tais normas guardam estreita semelhança, quanto à sua natureza, com as normas do Direito Penal.

Tanto que a doutrina utiliza, de forma corrente, as expressões Direito Tributário Penal e Direito Administrativo Penal para denominar o conjunto de normas destes dois ramos do Direito, que têm a função específica de tipificar as obrigações tributárias, fiscais e administrativas dos respetivos destinatários e de fixar as conseqüentes penalidades por infrações cometidas.

Em consequência, devem ser interpretadas e aplicadas como se normas de natureza penal fossem. Desta forma, tanto o princípio da isonomia, quanto a regra da analogia in bonam partem sustentam nossa posição de hermenêutica jurídica para o caso sob exame.

4. Retroatividade da Lei Tributária mais Favorável ao Indivíduo

Um segundo argumento em favor da eficácia retroativa da lei em exame fundamenta-se na constatação de que nosso Direito Tributário e Fiscal admite, expressamente, a aplicação da norma mais favorável ao contribuinte, aos casos anteriores a sua vigência. Reconhece, portanto, a eficácia retroativa de suas normas tributárias e fiscais mais benéficas. Ressalte-se que estamos nos reportando à norma formalmente positivada e integrante do sistema jurídico vigente e não a princípios e idéias ainda não positivados ou metajurídcos.

Estamos nos referindo ao art. 106, II, letra c, do Código Tributário Nacional - CTN, que assim dispõe: “A lei aplica-se ao ato ou fato pretérito: (...) II – tratando de ato não definitivamente julgado: (...) c) quando lhe comine pena menos severa que a lei vigente ao tempo de sua prática”. 

Assim, se a lei tributária inova para reduzir o valor de um multa tributária ou fiscal e, de qualquer modo, beneficiar o contribuinte, tal lei tem eficácia retroativa e deve ser aplicada aos casos anteriores a sua vigência.

A disposição normativa contida no referido art. 106, do CTN, guarda perfeita consonância com o pensamento doutrinário. Roque Antônio Carraza entende que as leis tributárias de caráter sancionatório, pertencentes ao campo do Direito Tributário Penal, “podem ser consideradas leis penais lato sensu e a elas também se aplicam a eficácia retroativa da lex mitior”. Sustenta o autor que o princípio da benignidade é “expressamente aplicável às multas fiscais” e que sua eficácia “retroativa não exige confirmação expressa, por parte da lex mitior”, já que tal princípio encontra-se “veiculado em norma constitucional”.[3]

Na jurisprudência, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a lei tributária que institui multa moratária mais favorável ao contribuinte, tem eficácia retroativa e se aplica “a fatos geradores anteriores”.[4]  

Ora, parece-nos evidente que a penalidade administrativa da multa decorrente de infração de trânsito tem natureza jurídica fiscal. Por isso, a lei que a institui está sujeita às mesmas regras de hermenêutica jurídica aplicáveis às leis tributárias e fiscais, especialmente, a regra da retroatividade da lei mais favorável. 

Este é o entendimento adotado por Kiyoshi Harada. Ao escrever sobre o assunto em estudo, afirma que a regra da retroatividade benéfica, por ter origem constitucional, “não se restringe ao campo do direito tributário” e aplica-se, também, às multas de trânsito, porque “tanto as multas tributárias, administrativas ou de trânsito são cobradas coativamente pelo mesmo processo executivo regido pela Lei nº 6.830/80”.[5]

Na verdade, não se pode negar o caráter repressivo das normas administrativas que definem as infrações de trânsito e cominam as respetivas penalidades. Pertencem elas ao campo do denominado Direito Administrativo Penal. Em consequência, estão sujeitas às regras ou subprincípios resultantes da adoção do princípio da estrita legalidade em matéria penal. Entre estas regras daí decorrentes, está a de que a lei nova de natureza repressiva (administrativa ou tributária penal), desde que mais benéfica, deve ser aplicada aos casos anteriores.

            5. Não é Lícito o Estado Exigir o Cumprimento de Penalidade que, Soberanamente, Abdicou

Por último, cabe ressaltar que estamos tratando de uma relação jurídica de direito público, caraterizada pelo poder estatal de impor, imperativamente, o sistema de regras necessárias ao controle e segurança no trânsito. Para tanto - e a fim de cumprir uma de suas relevantes funções - tem o Estado o poder imperativo de estabelecer as regras mais adequadas para a circulação com segurança e, também, de definir as infrações de trânsito e suas respetivas sanções, não restando aos cidadãos-motoristas outra alternativa senão a de acatá-las e cumpri-las obrigatoriamente.

Assim sendo, se o Estado, de forma unilateral e soberana, dispõe de seu poder para   abolir uma infração administrativa de trânsito ou, mantendo-a, torná-la mais branda,  parece evidente que esta nova lei mais benéfica deve ser aplicada aos casos anteriores a sua vigência, desde que ainda pendentes de solução final. Do ponto de vista éticopolítico, não haveria legitimidade jurídica para que o Estado possa exigir, de forma compulsória, aquilo que, no espaço de soberania do seu imperativo poder discricionário, entendeu política e juridicamente conveniente renunciar.

É o que ocorre na hipótese da Lei 11.334/06. O Estado, de forma unilateral e soberana, decidiu atenuar o rigor das infrações de trânsito por excesso de velocidade, com a consequente redução dos valores das multas previstas no art. 218, do CTB. Se assim o fez por meio da edição de uma nova lei, fica-lhe vedado exigir a parte da pena pecuniária, ainda efetivamente cobrada, à qual decidiu renunciar de forma imperativa. Daí emerge a validade jurídica de se reconhecer a regra da  eficácia retroativa para este dispositivo legal mais benéfico.

É evidente que essa eficácia retroativa tem um limite temporal: os novos valores das multas devem ser aplicados a todos os casos anteriores à vigência da nova lei, ainda pendentes de pagamento. Mas não pode retroagir para desfazer as penalidades aplicadas e cumpridas em sua plenitude jurídica, com o efetivo pagamento do valor da multa.

6. Considerações Finais

Diante da recusa dos órgãos executivos de trânsito em aplicar o benefício da nova lei, durante o período de transição temporal entre as duas leis, os motoristas-infratores, autuados até a data de vigência da lei anterior mais severa, provavelmente, estarão se conformando ao pagamento de suas multas com base nos valores mais elevados ali previstos. Isso se explica porque a diferença de valores não é tão significativa.

Além disso, nos casos em que o excesso de velocidade havia superado em mais de 50% o limite da velocidade máxima, a infração continua sendo gravíssima e o valor da multa continua o mesmo. Assim, diante do pequeno valor da ilegalidade estatal, provavelmente, o cidadão prefere calar e pagar. Para a maioria, uma possível ação judicial individual não compensa. Uma alternativa viável e, por isso, mais indicada, seria o Ministério Público ingressar com ação coletiva, a fim de que o judiciário determine o reenquadramento, de todas as infrações de trânsito por excesso de velocidade e suas respetivas penalidades ainda não pagas, à nova situação jurídica determinada pela Lei 11.334/06.

É compreensível que as autoridades executivas de trânsito possam alegar dificuldades de ordem prática para efetivar esse justo e necessário processo de adequação jurídica. Mas, com os recursos disponibilizados pela informática, a tarefa seria rapidamente viabilizada.

O mais importante, porém,  é que, no campo do controle e repressão às infrações de trânsito cometidas pelo cidadão desta Sociedade do Automóvel, o poder público, por sua própria iniciativa, abdicasse da prática dessas milhares de pequenas ilegalidades e decidisse pautar suas ações com o respeito devido ao princípio da estrita legalidade, em matéria de Direito Administrativo Penal.

7. Bibliografia

BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 1990.

            CARRAZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 12 ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2002.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições Preliminares de Direito Penal. Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

LEAL, João José. Direito Penal Geral. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004.

LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípio da Legalidade Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

PRADO, Luiz  Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. 

ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

                        xxx.xxx.xxx.xxx.