2. JUÍZO DE FORMAÇÃO DE CULPA NOS CRIMES DOLOSOS CONTRA VIDA

O Tribunal do Júri nasceu no século XIII na Inglaterra. Na atualidade alguns paises ainda o adotam, outros, pouco a pouco estão retirando dos seus sistemas judiciários. Em nosso país foi criado em 18 de junho de 1.822, com a finalidade de julgar os crimes contra a imprensa. Com a Constituição de 88 tomou força como clausula pétrea, inserido na Carta Política como direito/garantia fundamental.

A propósito, o rito processual para os processos cujo o julgamento é da competência do Tribunal do Júri é escalonado, ou seja, divide-se em duas fases, tendo a primeira fase com o oferecimento da denúncia[i] pelo Ministério Público[ii]  e se encerrando com a sentença de pronúncia prolatada pelo magistrado togado, esta, constitui o judicium acusacionis. A segunda fase tem início com o oferecimento do libelo[iii] acusatório realizado pelo representante do órgão ministerial, tendo seu término com o julgamento do Tribunal do Júri o judicium causae.

Entretanto, antes que o denunciado por um crime de competência do júri seja julgado no plenário, deverá primeiro o magistrado togado estar convencido da existência de um crime, ainda, a existência de indícios suficiente da autoria do fato delituoso.  Deste modo, no juízo de formação de culpa o  Juiz de Direito poderá haver quatro possibilidades na sua decisão, são elas: pronunciar, impronunciar, desclassificar ou absolver sumariamente, o que verificaremos a seguir detalhadamente. 

2.1.           PRONÚNCIA

No curso do procedimento para os delitos a serem julgados no plenário do Tribunal do Júri o magistrado proferirá a  pronúncia. Esta é uma decisão interlocutória,[iv] da qual fixará uma classificação penal que os juizes leigos[v] decidirão após a explanação da acusação e defesa no julgamento em Plenário.

 Fernando da Costa Tourinho Filho, afirma:

Se o Juiz, todavia, se convencer da existência do crime e indícios de que o réu seja seu autor, proferirá sentença de pronúncia. Não se trata de sentença de mérito, pois, mesmo reconhecendo seja o réu o autor do crime, não aplica nenhuma sanctio juris. A sentença aí tem, por evidente, caráter nitidamente processual. Por meio dela se encerra a primeira etapa do procedimento escalonado do processo da competência do júri. (...) Com a pronúncia, o juiz julga, apenas, admissível o jus accusationis. Tratando-se, como se trata, de sentença de natureza processual, não há falar-se em res judicata, e sim em preclusão pro judicato, ou consumativa, podendo o Tribunal do Júri decidir contra aquilo que ficou assentado na pronúncia (Tourinho Filho, 2001, pág. 576-577).

Assim, a pronúncia é uma decisão judicial que reconhece a admissibilidade[vi] do ato acusatório realizado na denúncia oferecida pelo Ministério Público, ou raramente pela vítima ou quem tenha poderes para tanto. Trata-se de uma decisão declaratória.

Para Paulo Rangel:

A pronúncia é prolatada no curso do processo, no final da primeira fase do rito que, com já vimos, é bifásico, obrigado o juiz a resolver uma questão incidente, qual seja: é admissível ou não a acusação? Assim, a decisão pela qual o magistrado resolve, no curso do processo, uma questão incidente é chamada de interlocutória. Esta é a natureza jurídica da decisão de pronúncia:  decisão interlocutória mista não terminativa, pois o que se encerra não é o processo, mas sim uma fase do procedimento (Rangel, 2004, pág. 518).

Todavia, adverte:

O Código de Processo Penal, no art. 408, § 1º[vii], usa, impropriamente, a expressão sentença, quando vimos, anteriormente, que o correto é falarmos em decisão interlocutória mista  terminativa. Também é correto falarmos em coisa julgada para a pronúncia (cf. art. 416 do CPP, pois se não é uma sentença propriamente dita, não há que se falar em coisa julgada, e, sim, em preclusão pro judicato, ou seja, aquela se dirige ao juiz e o impede de alterar sua decisão, salvo nas hipóteses previstas em lei (Rangel, 2004, pág.519).

Como visto a sentença de pronúncia, ou como preleciona o autor acima, uma decisão interlocutória mista não terminativa que impulsiona um ato do magistrado, transitando em julgado a primeira fase do procedimento, desse modo, passando para a próxima fase, haja vista, mostrar efeitos preclusivos de natureza processual, embora o pronunciado poder recorrer da decisão através de recurso próprio que mencionaremos posteriormente.

Julio Fabbrini Mirabete por sua vez:

Indo os autos ao juiz, poderá ele pronunciar o réu. Dispõe o art. 408: “Se o juiz se convencer da existência do crime e de indícios de que o réu seja seu autor, pronunciá-lo-á, dando os motivos do seu convencimento.” Assim, considerada stricto sensu, a pronúncia é a decisão interlocutória mediante a qual o magistrado declara a viabilidade da acusação por se convencer da existência do crime e de indícios de que o réu seja seu autor (Mirabete, 2006, pág. 498).

Ao pronunciar o réu, o magistrado avaliando os pressupostos necessários, convencido da existência de um crime, com os indícios de sua autoria, assente a materialidade do fato delituoso também recomendará a prisão, o que não significa uma faculdade do magistrado e sim um dever, em razão de ser uma imposição da lei processual penal.

Logo, sobre a prisão decorrente de  pronúncia  é importante esclarecermos que não a obstado o princípio da presunção de inocência consagrado no art. 5º, VLII[viii] da Constituição Federal de 1.988.

E mais, não é uma interpretação conservadora ou retrograda em sede de prisão processual, pois crimes tentados ou consumados contra vida a que se ter um maior rigor sobre a responsabilização do fato delituoso. Corroborando nosso entendimento, o próprio STF admite a excepcionalidade da prisão provisória,[ix] haja visita a inversão da regra do in dúbio pro reo para in dúbio pro societate.  

Não se pode evidentemente, deixar de mencionar, embora ser uma regra geral, ter como efeitos a prisão cautelar ao se pronunciado o réu o próprio Código de Processo Penal[x] prevê a possibilidade da liberdade provisória na pronúncia se o pronunciado tiver os requisitos legais necessários para aguardar o julgamento em liberdade.

Contudo adverte Julio Fabbrini Mirabete:

É porém ilação lógica que, estando o réu preso preventivamente e persistindo os motivos que determinam, por necessidade ou conveniência o seu recolhimento provisório, não tem ele direito à liberdade provisória justamente quando decide que existem os elementos indispensáveis a seu julgamento pelo Tribunal do Júri. Não se pode deixar de recolher a prisão o réu quando perigoso, se pode influir no ânimo das testemunhas, se se encontra foragido (Mirabete, 2006, pág. 503).

Sobre a prisão em decorrência da decisão interlocutória Paulo Rangel acrescenta:

Porem, não podemos estudar a prisão em decorrência da pronúncia de forma isolada, sem analisarmos os requisitos da prisão preventiva. Há que se fazer uma interpretação sistemática das duas modalidades de prisão, sempre olhando a prisão em decorrência da pronúncia à luz da prisão preventiva. A prisão preventiva passa a ser, assim, o centro de toda e qualquer prisão cautelar. Ou seja, havendo a presença dos requisitos que autorizam a prisão preventiva, o juiz ao pronunciar o réu, mesmo sendo primário e de bons antecedentes, deverá decretar-lhe a prisão preventiva no corpo da pronúncia. O réu passa a ficar preso não decorrência da pronúncia, mas sim, preventivamente (Rangel, 2004, pág.637).

Com efeito, pode ocorrer a possibilidade do pronunciado mesmo sendo primário e ter bons antecedentes aguardar o julgamento recluso, uma necessidade da prisão[xi] como já enfatizamos anteriormente; neste momento processual a que se resguardar a tutela social, a segurança jurídica da coletividade, em razão do bem jurídico tutelado  - a vida do ser humano – deixando a decisão da culpabilidade ser reconhecida ou não pelo Conselho de Sentença.

Neste contexto, a que se mencionar que a pronúncia não é um simples despacho do Juiz de Direito e sim uma decisão processual que deverá ser fundamentada,[xii] pois a própria Constituição Federal de 1.988[xiii] determina que seja; ainda que não necessite ao magistrado fazer uma valoração da prova, mas que indique os motivos de seu convencimento e aponte os elementos de provas que existem nos autos do processo. 

Sobre os efeitos da pronúncia, em síntese destacamos que o réu será levado a julgamento no Plenário onde poderá exercer seu direito de contraditório e ampla defesa, se tiver preso será recomendado a permanecer recluso, estando solto poderá ser expedido mandado de prisão. Também é necessário que a intimação da sentença de pronúncia seja  efetivada de forma pessoal,[xiv] não ocorrendo desta forma o pronunciado poderá argüir posteriormente está nulidade.

Como a pronúncia é uma sentença de natureza processual as partes poderão recorrer não apenas da pronúncia mas também da impronúncia que analisaremos no decorrer deste capítulo. Assim, estas decisões são passíveis de serem impugnadas através do recurso em sentido estrito conforme art. 581, inciso IV do Código de Processo Penal.

2.2 IMPRONÚNCIA

A impronúncia, por sua vez, é a decisão oposta a pronúncia, ocorrendo quando o magistrado julga inadmissível[xv] a acusação feita pelo
Ministério Público, quando entender que não há provas da existência de um delito e/ou indícios suficientes de sua autoria.[xvi] É neste momento que encerra-se a primeira fase do procedimento dos crimes dolosos contra vida, como havíamos comentado anteriormente, escalonado. Mas sendo prolatada a sentença declaratória de que a imputação penal oferecida contra o acusado na denúncia é inadmissível encerra-se a persecução criminal.

Ao comentar  sobre a impronúncia, assim se posiciona Julio Fabbrini Mirabete:

A impronuncia é um  julgamento de inadmissibilidade de encaminhamento da imputação para o julgamento perante o Tribunal do Júri porque o juiz não se convenceu da existência da prova da materialidade do crime ou de indícios da autoria, ou de nenhum dos dois. Trata-se de uma sentença terminativa, em que se afirma da inviabilidade da acusação, provendo-se a extinção do processo sem julgamento do meritum causae (Mirabete, 2006, pág.508).

Prosseguindo, chama a atenção da impropriedade da expressão contida no artigo 409,[xvii] senão vejamos:

Por isso, é inadequada a expressão contida no artigo citado, de se julgar “ improcedente a denúncia ou a queixa,” já que não há propriamente julgamento do mérito. Deve-se entender que a lei diz que se julga improcedente a pretensão acusatória de ser o réu julgado pelo Tribunal do Júri (Mirabete, 2006, pág. 508). 

Todavia, existe ainda a possibilidade da instauração de outro processo criminal contra o próprio réu a qualquer tempo, havendo novas provas e se não estiver extinta  a punibilidade do acusado, conforme dispõe o  parágrafo único[xviii] do art. 409  do Código de Processo Penal.

De seu turno, Paulo Rangel aduz que trata-se de uma preclusão temporal, por não fazer coisa julgada, assim:

Ora, claro nos parece que, se poderá ser reaberto  o processo em face o réu, levando-o a julgamento (se houver novas provas), esta decisão também não faz coisa julgada. Trata-se de mera preclusão temporal, pois, se a decisão não for impugnada no tempo e no modo devido, fica praticamente extinto o direito de o fazer. Havendo impronúncia, para que seja possível o réu ser novamente  processado, mister se fazem novas provas, com conseqüente oferecimento de nova denúncia (Rangel, 2004, pág. 528).

No particular, no que tange as provas,[xix] se estas já existiam na época dos fatos, quando deflagrado o processo, só que não foram produzidas no momento oportuno, ou de outra forma, despontaram depois a decisão de impronúncia.

Sobre a impronúncia, Hermínio Alberto Marques Porto salienta que:

Não é autorizada a impronúncia quando seus pressupostos (ausência de prova da existência do crime; de suficientes indícios de autoria), isolada ou cumulativamente, não sejam, em pronta aferição, reconhecidos pelo juiz e, se pelo juiz considerado, ante conflito de contingentes de provas, inseguro um juízo sobre prova de crime ou sobre indícios indicativos de autoria, é de ser proferida a decisão de pronúncia para que a decisão valorativa venha a ser proferida pelo Tribunal do Júri (Porto, 1.989, pág. 64).

Contudo, Paulo Rangel sustenta seu posicionamento  pela inconstitucionalidade da decisão de impronúncia pela ineficácia da pretensão acusatória, sendo inadmissível no Estado Democrático de Direito, com os seguintes argumentos:

Trata-se de decisão inconstitucional, que não dá ao acusado a certeza de que o Ministério Público, titular exclusivo da ação penal pública e do ônus da prova, falecendo seu mister, pedirá a absolvição. Até porque o princípio da presunção da inocência (para nós princípio da inversão do ônus da prova) informa essa fase processual. Se o réu é inocente e não se achou indícios suficientes de que é autor do fato que lhe foi imputado, não faz sentido ser impronunciado e ficar aguardando, para sua (in)segurança, a extinção da punibilidade. Inclusive, porque o legitimado poderá ir para o cível promover a competente ação civil de ressarcimento de danos. Se não há indícios suficientes de autoria e prova da materialidade do fato, ou se penas há prova da materialidade do fato, mas não indícios de que o réu é seu autor deve ser absolvido (Rangel, 2004, pág. 528).

Insta frisar, entretanto, respeitando o posicionamento do autor acima mencionado, não somos favorável a sua corrente de pensamento.

Com efeito, o princípio da inocência, que analisaremos mais detalhadamente no próximo capítulo é uma garantia constitucional no âmbito do processo penal, principalmente com o advento da Constituição Federal de 1.988 é um instrumento de garantia ao próprio cidadão que é objeto de uma investigação ou agente passivo de um processo criminal.

De qualquer forma, não podemos desconsiderar o direito material, ora, se ainda não ocorreu o instituto da prescrição[xx] entendemos sim, que o Estado pode exercer seu direito objetivo da persecução criminal.

E mais, a que se mencionar, que mesmo quando o réu é pronunciado, não poderá ter seu nome no rol dos culpados[xxi] em razão da própria presunção de inocência[xxii] que faz menção Paulo Rangel. Assim, em sede de impronuncia mais tranqüilo deverá ficar o acusado se realmente não é autor ou se não participou de um crime doloso contra vida.

Por fim, sobre a impronúncia,  pertinente ainda, dizer que nos casos em que houver a conexão com outro fato delituoso de competência do juiz singular sendo impronunciado o réu deverá ser remetido os autos para a Vara com competência em julgar os crimes diversos do Tribunal do Júri, caso não seja a mesma Vara (jurisdição cumulativa), dependendo da comarca onde está tramitando o processo-crime,  em razão de cessar a competência do Tribunal popular que apreciaria o outro delito por força da conexão conforme os artigos 76 e 78, I do Código de Processo Penal.

2.3 DESCLASSIFICAÇÃO

Desclassificação é uma alteração da qualificação jurídica  do tipo penal tipificado na exordial acusatória do Ministério Público que era da competência do Tribunal do Júri para o juiz singular. Mas, importante frisarmos, que desclassificado o delito, não se anulam os atos praticados, devendo prosseguir perante o juiz competente.

Assim, ocorre sempre que o juiz togado se convencer da existência de crime diverso que faz menção o art. 74, § 1º[xxiii] do Código de Processo Penal, quando não for competente para dizer o direito, remeterá para outro Juízo para ser apurado o fato delituoso, haja vista, se profere decisão, haverá nulidade na sentença,[xxiv] seja através do rito ordinário ou sumário, conforme dispõe o art. 410[xxv] do Código de Processo Penal.

Hermínio Alberto Marques Porto assevera que este tipo de decisão retira da peça que deu origem ao processo com competência para julgamento dos crimes dolosos contra a vida para o juiz singular, do qual extraímos:

A decisão desclassificatória, excluindo o animus necandi que a petição inicial, denúncia ou queixa, teve como dando especial coloração à vontade do acusado, não compete a fixação especifica de nova e determinada classificação de sentido genérico, ficando, no prosseguimento da instrução perante o juiz singular competente, a classificação especifica na incumbência de aditamento. Transitado em julgado a decisão classificatória, passa a ser matéria preclusa a classificação originária que foi proposta pela denúncia ou pela queixa, classificação então não mais restaurável (Porto, 1.989, pág. 68 ). 

Segundo Paulo Rangel, existe a desclassificação própria e imprópria, se não vejamos:

Destarte, a classificação ocorre sempre que o juiz entende tratar-se de crime diverso  do capitulado na denúncia, seja ele competente ou não para processá-lo ao juiz que o seja. Exemplo: desclassificação de tentativa de homicídio para lesão corporal grave. Entretanto, tratando-se de desclassificação para um crime da competência própria do Tribunal do Júri, haverá desclassificação imprópria, ou seja, não é o crime capitulado na denúncia, porém continua o juiz competente para processá-lo e manda-lo a júri. Neste caso, a desclassificação é imprópria porque tem cunho de uma verdadeira pronúncia, já que o tribunal do Júri é que deverá julgar o mérito da imputação, que será delineado no libelo. Exemplo: desclassificação de homicídio para infanticídio. Neste caso, continua o Tribunal do Júri competente para apreciar a causa, motivo pelo qual a desclassificação importa verdadeira pronúncia, pois recolhe-se a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, mas não o crime capitulado na denúncia (Rangel, 2004, pág. 538).

Ou seja, para o autor retro citado, a desclassificação própria é aquela que o magistrado entendendo ser diverso o fato descrito na denúncia independente de ser competente ou não para apreciar o caso. Já a desclassificação imprópria é aquela que mesmo não sendo o fato delituoso na peça acusatória, terá ele competência para processa-lo, em razão do fato descrito ser  de competência do Tribunal do Júri, pois havendo dúvida[xxvi] quanto desclassificação, deverá o juiz pronunciar, pois caberá ao Conselho de Sentença decidir o mérito da causa.

Sobre a natureza jurídica da desclassificação elucida Paulo Rangel:

Trata-se de uma decisão interlocutória mista não terminativa, pois ao decidir que o crime capitulado na denúncia não é o que foi apurado na instrução criminal e, portanto, não é da competência do Tribunal do Júri ou, sendo-o, tem outra capitulação diversa da que consta da denúncia, o juiz não encerra o processo, pois este irá continuar perante outro juízo. Se for desclassificada impropriamente a infração, o processo continua perante o mesmo juízo, portanto, não se encerra (Rangel, 2004, pág. 540).

Fernando da Costa Tourinho Filho destaca:

Cremos, assim, não haver necessidade de se invocar a regra do art. 384[xxvii] e, muito menos, a do seu respectivo parágrafo. É que não se trata de decisão de mérito. Esse contudo, não é o entendimento majoritário (Tourinho Filho, 2001, pág. 576).

Segundo Adriano Marrey, a desclassificação pode ocorrer em pleno julgamento, mencionando que:

Pode dar-se, ainda que a classificação seja operada no julgamento pelo Júri, sendo caso comum o da tentativa de morte para lesão corporal. Caberá, então, ao Juiz-Presidente desse Tribunal proferir a sentença, na forma do art. 74,  3º[xxviii], parte final, e art. 492, § 2º,[xxix] ambos do CPP (Marrey, 2000, 284).

Some-se a todo elencado, que na dúvida nesta primeira fase do procedimento prevalece a tutela social em face o direito de liberdade do réu, haja vista, para que ocorra a desclassificação de um delito contra a vida para um fato delituoso sem a intenção de matar é necessário a inexistência do tipo penal e não uma dúvida da existência do dolo.[xxx]

Como foi analisado, a desclassificação em sede de procedimento de Tribunal do Júri ocorre quando o magistrado analisando as provas nos autos entender que não se trata de um crime contra a vida, assim em discordância com o pedido inicial acusatório. Por exemplo, que se trata de lesões corporais seguida de morte e não uma tentativa de homicídio.

Pode,ainda ocorrer, que não se trata de um crime doloso contra vida, mas um crime contra o patrimônio e a vida da vítima, neste caso um latrocínio, não  estando descrito expressa ou implicitamente na peça vestibular,  deverá o magistrado remeter ao Promotor de Justiça, para aditar a denúncia por força do art. 384, § único do Código de Processo Penal, o que não é nenhum constrangimento ilegal.[xxxi]

Da decisão proferida com fulcro no art. 410 do Código de Processo Penal caberá o recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, II do código instrumental penal. O que transitada em julgado, tanto para acusação como para defesa a decisão desclassificatória do Juiz competente a presidir o Tribunal do Júri, passará a ser a matéria preclusa.

2.4 ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA

Como visto, os autos prontos para serem julgados pelo magistrado na primeira fase do procedimento que se limita a julgar procedente o jus accusationis do Estado, disporá a pronunciar, a impronunciar, a desclassificar.  Ainda, poderá o magistrado prolatar a decisão de absolvição sumária, o que veremos a seguir detalhadamente.

Observe-se que na impronúncia  o magistrado se convencendo que inexiste crime ou de indícios suficientes de que seja o réu o autor do delito julgará a exordial acusatória improcedente.

Na  absolvição sumária, por sua vez, o juiz togado entendendo que o ato praticado pelo réu está ausente de culpabilidade, ou seu ato não foi antijurídico, estes são os pressupostos para ser absolvido sumariamente.[xxxii]

Julio Fabbrini Mirabete explica quais as possibilidades que o agente pode ser absolvido neste tipo de  decisão em sede crimes dolosos contra a vida:

Assim, o agente é absolvido se estiver comprovado que o fato por ele praticado não é crime, ou seja, existe uma causa que exclui sua ilicitude ou a culpabilidade do réu, As excludentes da criminalidade, também chamadas de descriminantes justificadas, causas excludentes da ilicitude ou causas excludentes da antijuricidade, após a reforma efetuada pela Lei nº 7.209/84, estão previstas no artigo 23 do Código Penal. Dispõe este que não há crime quando o agente pratica o fato (típico): em estado de necessidade (inc.I), em legítima defesa (inc.II), em estrito cumprimento de dever legal e no exercício regular de direito (inc. III). Os requisitos do estado de necessidade estão previstos no artigo 24[xxxiii] e os da legítima defesa, no artigo 25[xxxiv] (Mirabete, 2006, pág. 509-510).

A respeito das considerações gerais sobre a absolvição sumária acrescenta Adriano Marrey:

Quando tenha de decidir por ocasião a pronúncia, poderá o juiz convencer-se, pela prova colhida no processo, da existência de circunstância que exclua ou isente de pena o réu (Parte Geral/84 do CP, arts. 20,[xxxv]22,[xxxvi]23, 26,[xxxvii] 28, § 1º[xxxviii]). Nesse Caso, o juiz absolverá desde logo o acusado, reconhecendo de ofício de sua decisão. O recurso terá efeito suspensivo e a instância ad quem será o Tribunal de Justiça (CPP 411) (Marrey, 2000, pág. 286).

Trata-se na verdade de uma decisão de mérito, conforme dispõe o art. 411[xxxix] do código de processo penal, proferida com todos os requisitos do art. 381[xl] do mesmo diploma legal, quando o juiz verifica que o acusado agiu ao abrigo de excludente de antijuricidade[xli] ou de culpabilidade.[xlii] Em razão do fato que praticou não ser um ilícito penal ou o acusado na peça inicial acusatória não ser culpado do fato delituoso imputado.

Impende destacar, nesta fase sendo absolvido o réu, deverá o magistrado recorrer de ofício[xliii] de sua decisão para a segunda instância, ou seja, ao Tribunal de Justiça.

Entretanto, Hermínio Alberto Marques Porto adverte da necessidade por parte do magistrado em reconhecer a prova segura para absolvição sumária:

Para identificação pelo Juiz dos motivos à absolvição sumária, há necessidade de prova segura, incontroversa, identificada de maneira pronta e fácil, não sendo, pois, permitida conclusão absolutória se decorrente de exame ampliativo e comparativo de nuanças de diversas fontes de provas para a aceitação de uma das versões em conflitância, de um dos contingentes de provas (Porto, 1.989, pág.60).

Com efeito, para o juiz togado proferir a sentença absolutória em sede de crimes dolosos contra a vida é necessário uma prova incontroversa, plena, que não paire controvérsias, livre de qualquer dúvida da existência de circunstância  que excluam o fato delituoso ou isente o réu de pena.

Sobre a natureza jurídica da absolvição sumária, posiciona Paulo Rangel, de forma interessante, alegando ser o único caso de antecipação da lide no processo penal, se não vejamos:

Trata-se de um verdadeiro e único caso de julgamento antecipado da lide no processo penal brasileiro, pois o juiz natural da causa é o Tribunal do Júri, porém, neste caso, o juiz singular (presidente do Tribunal do Júri, que dirige o processo), verificando a presença dos requisitos previsto no art. 411 do CPP, antecipa o julgamento e dá ao réu o status libertatis (Rangel, 2004, pág.542).

Importante, ainda, mencionar sobre a questão da absolvição sumária e a conexidade. Ou seja, se foi descrito na peça acusatória não apenas um fato delituoso contra vida, mas também, um tipo penal de competência de um juiz singular.

Fernando da Costa Tourinho Filho deixa consignado o seguinte:

Se entretanto, o crime da competência do Júri, que ensejou a absolvição sumária, estiver interligado por uma relação de conexidade a outras infrações da competência do Juiz singular, não poderá o Juiz aprecia-la naquela decisão. Neste caso, aguarda-se o trânsito em julgado para, a seguir, serem elas valoradas (Tourinho Filho, 2001, pág. 575).

Assim, podemos concluir que, mesmo sendo uma sentença de mérito a absolvição sumária, o juiz togado não poderá decidir sobre o outro ilícito penal, em tal decisão, deve-se limitar a julgar apenas o fato delituoso contra vida, pois neste momento cessa sua competência no caso concreto, remetendo os autos ao juiz singular competente.

Paulo Rangel possui o seguinte entendimento:

A sentença absolutória proferida em face o crime da competência do Tribunal do Júri não deve manifestar-se em relação ao crime conexo afeto ao juiz singular, que por força da conexão, foi levado ao Tribunal do Júri, pois, uma vez absolvido o réu sumariamente do crime doloso contra vida, cessa a competência do Tribunal do Júri para conhecer e julgar crime que não doloso contra a vida (Rangel, 2004, pág. 542).

Cabe destacar, com a absolvição sumária excluindo a competência para julgamento no Plenário quando ocorrendo a conexão somente após o trânsito em julgado da decisão é que poderá ser apreciado o tipo penal a ser julgado pelo juiz singular, pois os autos deverão subir à instância superior, em razão do juiz com competência a julgar os crimes contra vida recorrer de ofício,[xliv] por imposição do próprio Código de Processo Penal.

Tratando-se de uma sentença, por óbvio caberá recurso da absolvição sumária. Assim, tanto a defesa[xlv] como acusação[xlvi] poderão recorrer da sentença que absolver o acusado, ou quando o magistrado aplicar a medida de segurança,[xlvii] sendo o recurso em sentido estrito do Código de Processo Penal no art. 581, VI,[xlviii] cabível a espécie, que possui efeito suspensivo.

3. PRINCÍPIOS BÁSICOS DO PROCESSO PENAL

Entendemos que, antes de discorrermos sobre os princípios básicos que regem a  matéria processual criminal cabe-nos informar sobre os sistemas processuais utilizados, que  com o passar do tempo através do próprio Direito  possibilitou  três tipos, sendo eles:  o inquisitivo, o acusatório e o misto.

Sobre os sistemas processuais discorre Paulo Rangel:

Assim, sistema processual penal é o conjunto de princípios e regras constitucionais, de acordo com o momento político de cada Estado, que estabelece as diretrizes a serem seguidas para aplicação do direito penal a cada caso concreto. O Estado deve tornar efetiva a ordem normativa penal, assegurando a aplicação de suas regras e de seus preceitos básicos, e esta aplicação somente poderá ser feita através do processo, que deve se revestir, em princípio, de duas formas: a inquisitiva e a acusatória (Rangel, 2004, pág. 45).

Frise-se por importante o que preleciona Eugênio Pacelli de Oliveira:

A perspectiva histórica que mais nos interessa, exatamente porque até hoje ainda nos alcança, situa-se em meados do século passado, mais precisamente no ano de 1.941, com a vigência do nosso, ainda atual (quanto a vigência!), Código de Processo Penal. Inspirado na legislação processual penal italiana produzida na década de 30, do século passado, em pleno regime fascista, o nosso CPP foi elaborado em bases notoriamente autoritárias, por razões óbvias e de origem (Oliveira, 2004, pág. 5).

Evidentemente que se a perspectiva do Código de Processo Penal era de cunho autoritário, embora algumas alterações esparsas, com o advento da Constituição Federal de 1.988 houve e ainda há diversos conflitos na aplicação da legislação processual penal.

Sobre o sistema processual inquisitivo Fernando da Costa Tourinho Filho defende o seguinte ponto de vista:

O processo de tipo inquisitório é a antítese do acusatório. Não há o contraditório, e por isso mesmo inexistem as regras da igualdade e liberdade processuais. As funções de acusar, defender e julgar encontram-se enfeixadas numa só pessoa: o juiz. É ele que inicia, de ofício, o processo, que recolhe as provas e, a final, profere a decisão, podendo, no curso do processo, submeter o acusado a torturas, a fim de obter a rainha das provas: a confissão. O processo é secreto e escrito. Nenhuma garantia se confere ao acusado. Este aparece em uma situação de tal subordinação que se transfigura e se transmuda em objeto do processo e não em sujeito de direito (Tourinho filho, 2001, pág. 29).

Como visto, o Estado-juiz acumulava as três funções, acusar, defender e julgar, desse modo comprometendo sua imparcialidade. Ainda, sobre este tipo de sistema processual podemos observar que o juiz não forma seu convencimento através das provas trazidas pelas partes, pois antecipadamente já possui um juízo de valor ao começar a própria ação.

Portanto, podemos apontar algumas características próprias do sistema inquisitório como: as três funções, acusar, defender e julgar concentram-se com a mesma pessoa o que evidentemente não existindo imparcialidade; o processo ocorre em sigilo, ou seja, é secreto, não existe o princípio da publicidade dos atos processuais penais; o acusado é mero objeto, haja vista, não existir o contraditório e a ampla defesa, assim não lhe conferindo direito de provar sua inocência; por fim, como visto, a confissão é a rainha das provas, um sistema de prova tarifada, do qual não há limites de tortura até o ponto do acusado confessar um delito que não cometeu.

Já, sobre o sistema acusatório, possui traços marcantes, conforme aponta Julio Fabbrini Mirabete:

O sistema acusatório tem suas raízes na Grécia e em Roma, instalado com fundamento na acusação oficial, embora se permitisse, excepcionalmente, a iniciativa da vítima, de parentes próximos e até de qualquer do povo. No direito moderno, tal sistema implica o estabelecimento de uma verdadeira relação processual com o actum trium personarum, estando em pé de igualdade o autor e o réu, sobrepondo-se a eles, como órgão imparcial de aplicação da lei, o juiz. No plano histórico das instituições processuais, apontam-se como traços profundamente marcantes do sistema acusatório: a) o contraditório, como garantia político-jurídica do cidadão; b) as partes acusadora e acusada, em decorrência do contraditório, encontram-se no mesmo pé de igualdade; c) o processo é público, fiscalizável pelo olho do povo; excepcionalmente permite-se uma publicidade restrita ou especial; d) as funções de acusar, defender e julgar são atribuídas a pessoas distintas e, logicamente, não é dado ao juiz iniciar o processo (ne procedat judex ex officio); e) o processo pode ser oral ou escrito; f) existe, em decorrência do contraditório, igualdade de direitos e obrigações entre as partes, pois non debet licerce actori, quod reo non permittur; g) a iniciativa do processo cabe à parte acusadora, que poderá ser o ofendido ou seu representante legal, qualquer cidadão do povo ou um órgão do Estado. O sistema acusatório floresceu na Inglaterra e na França após a revolução, sendo hoje adotado na maioria dos países americanos e em muitos da Europa (Mirabete, 2006, pág.21-22). 

Por fim, existe ainda o sistema acusatório misto ou acusatório formal, do qual Paulo Rangel deixa consignado:

Podemos dividir o sistema misto em duas fases procedimentais distintas, para sua melhor compreensão: 1º ) instrução preliminar: nesta fase, inspirada no sistema inquisitivo, o procedimento é levado a cabo, pelo juiz, que procede às investigações, colhendo as informações necessárias a fim de que se possa, posteriormente, realizar a acusação perante o tribunal competente; 2º) judicial: nesta fase, nasce a acusação propriamente dita, onde as partes iniciam um debate oral e público, com a acusação sendo feita por um órgão distinto do que irá julgar, em regra, o Ministério Público (Rangel, 2004, pág. 51).

Nota-se que, em nosso ordenamento jurídico, o sistema adotado foi o acusatório, principalmente com o advento da Constituição Federal  de 1.988, pois ela possibilita o contraditório e a ampla defesa, diante disso na acusação, sendo uma ação pública incondicionada possui um órgão exclusivo para exerce-la, existe ainda a  publicidade dos atos processuais, como também possui uma autoridade competente para julgar o caso, sendo totalmente imparcial.

Segundo o magistério de Fernando da Costa Tourinho Filho:

No direito pátrio, o sistema adotado é o acusatório. Não o processo acusatório puro, mas o acusatório não ortodoxo. Tanto é verdade que o Juiz pode requisitar abertura de inquérito, decretar de ofício prisão preventiva, conceder habeas corpus de ofício, determinar a realização da prova que bem quiser e entender etc. A acusação, nos crimes de ação pública, está a cargo do Ministério Público. Excepcionalmente, nos delitos de ação privada, comete-se à própria vítima o jus persequendi in judicio – direito de perseguir (acusar) em juízo. Pode também a vítima, nos crimes de ação pública, exercer a acusação, se, porventura, o órgão do Ministério público não intentar a ação penal no prazo previsto em lei (Tourinho Filho, 2001, pág. 30).

Entretanto, com muita propriedade adverte Paulo Rangel:

Não adianta o direito brasileiro adotar o sistema acusatório se, em um processo judicial instaurado, o juiz interrogar o acusado sem dar-lhe o direito de, previamente, entrevistar-se com seu defensor, a fim de preparar sua defesa e, ainda, se o chamar em juízo sem dar-lhe ciência, prévia, da acusação. Ou ainda se, durante o interrogatório, interpelar o acusado de que deve falar a verdade sob pena de ser condenado. Esse processo seria regido pelo sistema acusatório, porém o juiz agiria de forma inquisitiva. Existiria processo, porque quem acusou foi o Ministério Público, mas não com as características do acusatório. De que valeria? Nada (Rangel, 2004, pág. 48).

Desse modo, pensamos que somente com uma leitura constitucional do processo penal é que efetivamente estará sendo possibilitado ao acusado um sistema acusatório através dos direitos e garantias de um Estado Democrático de Direito, respeitando e assegurando ao cidadão as condições mínimas de respeito à dignidade da pessoa humana, que por sinal, também é função dos órgãos públicos de repressão, seja na fase de investigação, ou por parte do Ministério Público como também na prestação jurisdicional do Poder Judiciário.

Capítulo 1 3.1 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO PENAL

Com efeito, o Direito Processual Penal[xlix] brasileiro não pode ser mais aplicado desamparado pela Constituição Federal de 1.988, haja vista as diversas garantias fundamentais positivas no art. 5º, em especial a que descreve o inciso LIV.[l] Desse modo, o Código de Processo Penal deve ser sobreposto pela Lei Maior.

A garantia da aplicação deste princípio[li] significa dizer que todas as formalidades que possuem a Constituição Federal como o próprio Código Instrumental devem ser aplicadas em face o direito objetivo do Estado na persecução criminal.

No dizer de José Frederico Marques sobre a finalidade e objetivo do processo penal: 

O Estado Exerce a atividade jurisdicional para aplicar o Direito objetivo a uma situação concreta delimitada e traçada em pretensão regularmente deduzida. Sendo assim, jurisdição e processo se apresentam com funções destinadas, no campo penal, aplicar, de maneira justa, as normas penais. O Estado, no processo, torna efetiva, através dos poderes jurisdicionais de que estão investidos os órgãos judiciários, a ordem normativa do Direito Penal, com o que assegura a aplicação de suas regras e preceitos.  (Marques, 2003, pág.62).

Desse modo, podemos entender que o processo penal está amparado pelo devido processo penal por ser um conjunto de princípios que regulam a aplicação jurisdicional do Direito material, por todos os órgãos que exercem a função de garantir a atividade persecutória como a polícia judiciária, o Ministério Público e o próprio Poder Judiciário na aplicação da Lei.

Paulo Rangel acrescenta:

Sem o devido processo legal, não pode haver contraditório. A inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos é uma garantia fundamental do processo que está compreendida no devido processo legal. O devido processo legal é o princípio reitor de todo arcabouço jurídico processual. Todos os outros derivam dele. (Rangel, 2004, pág.3).

Sobre a importância da introdução do devido processo penal nas Constituições Antonio Scarance adiciona:

Passo importante dado para alargar o universo das garantias do devido processo consistiu na introdução, nas Constituições, em acréscimo às garantias explícitas, de regra genérica destinada a assegurar a garantia do devido processo legal, posta como uma “garantia inominada”. Serve para que, por meio de construções doutrinárias e jurisprudenciais, se dê assento constitucional a garantias não expressas. O mesmo sucedeu entre nós com a Constituição de 1.988; no art. 5º, inc. LIV, declarou que “ninguém será privado da liberdade ou de seu bens sem o devido processo legal”. Nesse quadro amplo insere-se o devido processo penal, que abrange as mesmas garantias de outros processos, vistas em face do processo penal.  (Scarance, 2002, pág.44).

Podemos concluir que o Estado na condição de titular do Direito de punir deve por outro lado preservar os direitos do indivíduo que sofre as conseqüências de um processo criminal através dos instrumentos jurídicos elencados seja no Código Processual ou a luz da Constituição Federal.

3.2  PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

No que se refere ao princípio do contraditório[lii] é importante apontar que é um dos princípios mais relevantes do Direito processual penal, sendo um requisito necessário para a própria validade do processo para o qual o acusado está respondendo, nota-se que, sem sua existência é passível argüir nulidade, esta, absoluta,[liii] quando houver prejuízo ao denunciado.

Para Mirabete, o referido princípio decorre a igualdade processual entre as partes, se não vejamos:

Corolário do princípio da igualdade perante a lei, a isonomia processual obriga que a parte contrária seja também ouvida, em igualdade de condições (audiatur et altera pars). A ciência bilateral dos atos e termos do processo e a possibilidade de contrariá-los são os limites impostos pelo contraditório a fim de que se conceda às partes ocasião e possibilidade de intervirem no processo, apresentando provas, oferecendo alegações, recorrendo das decisões etc. Do princípio do contraditório decorre a igualdade processual, ou seja, a igualdade de direitos entre as partes acusadora e acusada, que se encontram num mesmo plano, e a liberdade processual, que consiste na faculdade que tem o acusado de nomear o advogado que bem entender, de apresentar a provas que lhe convenham etc. (Mirabete, 2006, pág. 24). 

Portanto, podemos considerar que, havendo uma acusação num processo criminal, sob o manto do próprio devido processo penal o acusado  deverá valer-se de defesa em juízo, embora como visto, anteriormente, nosso sistema processual ser acusatório.

Para Paulo Rangel, é um direito inerente a defesa que possibilita a busca da verdade processual, do qual extraímos:

A instrução contraditória, é inerente ao próprio direito de defesa, pois não se concebe um processo legal, buscando a verdade processual dos fatos, sem que dê ao acusado a oportunidade de desdizer as afirmações feitas pelo Ministério Público (ou seu substituto processual) em sua peça exordial. Não. A outra parte  também deve ser ouvida (audiatur est altera pars). (Rangel, 2004, pág. 16).

Insere-se aí, pelo princípio do contraditório uma paridade de instrumentos jurídicos tanto pela acusação como também pela própria defesa. Assim, tanto o autor da ação penal como o réu possuem os mesmos direitos e deveres na atuação processual.

No que se refere ao princípio do contraditório Fernando da Costa Tourinho Filho afirma:

Tal princípio consubstancia-se na velha parêmia audiatur et altera pars – a parte contrária deve ser ouvida. Traduz a idéia de que a defesa tem o direito de se pronunciar sobre tudo quando for produzido em juízo pela parte contrária. Já se disse: a todo ato produzido por uma das partes  caberá igual direito  da outra parte de opor-se-lhe ou de dar-lhe versão que lhe convenha, ou, ainda, de dar interpretação  jurídica diversa daquela apresentada pela parte ex adversa.  (Tourinho Filho, 2000, pág. 19).

Por importante, enfatizamos, que o contraditório não é apenas um Direito do acusado de apenas possuir informações sobre os atos processuais de seu interesse, e sim, um  Direito à reação ao que a parte contrária propôs em juízo.

Para Antonio Scarance Fernandes é a oportunidade de contrariar os atos processuais perante o magistrado, dá-se destaque para:

O contraditório refere-se à oportunidade dada à parte de contrariar os atos da parte adversa. Quando duas partes são vistas em face de seus direitos e poderes ante um ato judicial, o tratamento diferenciado deve ser analisado à luz de outro princípio, o da igualdade das partes. Assim, se, diante de uma decisão, é assegurada só ao réu a oportunidade de recurso, sem idêntica possibilidade ao Ministério Público, o problema não é de ofensa ao contraditório, mas ao princípio da isonomia processual. A questão consiste em saber se é justificável o tratamento distinto e privilegiado dado ao acusado. O contraditório será observado dando ciência ao Ministério Público das razões do recurso formulado pelo acusado e a oportunidade para oferecer contra-razões.  (Scarance, 2002, pág.63).

Cabe-nos enfatizar, desde a Constituição Federal de 1.988 vigora o referido princípio como garantia fundamental, consagrado em seu art. 5º, inciso LV.[liv] Ainda, tratando-se de uma conquista da humanidade, não poderíamos nos furtar de mencionar a Convenção Americana sobre os Direitos Humanos, conhecida como o Pacto de São José da Costa Rica, que desde 26 de maio do  ano de 1.992 foi aprovada pelo Congresso Nacional por força do Decreto Legislativo nº 27, reconhecendo os direitos essenciais ao homem, inserindo o contraditório no art. 8º[lv], desse modo demonstrando a importância do referido princípio como garantia judicial.

Insta acentuar que, a observância do contraditório dá se no processo penal na fase processual e não fase investigatória, assim o contraditório não deve ser abrangido no inquérito policial.[lvi]

Julio Fabbrini Mirabete preleciona:

Indispensável em qualquer instrução criminal, o princípio do contraditório não se aplica ao inquérito policial que não é, em sentido estrito, “instrução”, mas colheita de elementos que possibilitem a instauração do processo. A Constituição Federal apenas assegura o contraditório na “instrução criminal” e o vigente Código de Processo Penal distingue perfeitamente esta (arts. 394 a 405) do inquérito policial (arts. 4º a 23), como, aliás, ocorre na maioria das legislações modernas (Mirabete, 2006, pág. 25).

Corroborando o entendimento de Mirabete acrescentamos o posicionamento de Fernando da Costa Tourinho Filho:

E no inquérito haverá contraditório? Embora o art. 5º., LV, da Lei Maior proclame que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”, a palavra “litigantes”,  aí, está umbilicalmente ligada à expressão “processo judicial ou administrativo”. Ora, se o inquérito não tem finalidade punitiva, malgrado procedimento administrativo, não se deve excogitar de contraditório. Por outro lado, nele não há litigante, mesmo porque se o litígio ou demanda  pressupõe conflito entre a atividade do Estado quando busca elementos quanto ao fato criminoso e sua autoria para poder exercer o seu direito de acusar o investigado (Tourinho Filho, 2001, pág. 21).

Nesse rumo, acrescenta-se o entendimento de Paulo  Rangel:

O disposto constitucional acima citado (art. 5º, LV) não pode levar o intérprete a pensar que a expressão “processo administrativo” compreende a fase inquisitorial ou uma colocação mais precisa no procedimento administrativo instaurado na delegacia de polícia. O Conceito de processo administrativo é diferente do de procedimento administrativo (Rangel, 2004, pág. 17).

Existe, entretanto, entendimento contrário. Assim, para Antonio Scarance Fernandes:

Há, sem dúvida, necessidade de se admitir a atuação da defesa na investigação, ainda que não se exija o contraditório, ou seja, ainda que não se imponha a necessidade de prévia intimação dos atos a serem realizados. Não se trata de defesa ampla, mas limitada ao resguardo dos interesses mais relevantes do suspeito, como o requerimento de diligências, o pedido de liberdade provisória, de relaxamento de flagrante, a impetração de habeas corpus (Scarance, 2002, pág. 66).

Como visto, nossa Carta Política incorporou o princípio do devido processo legal, que, se reportarmos a história, suas origens estão na Inglaterra, assegurado na  Carta de João sem Terra de 1.215, como também, na Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1.789, na Declaração dos Direitos humanos das Nações Unidas de 1.948, no Pacto de São José de Costa Rica de 1.969.

Nota-se que, o princípio do devido processo legal desencadeia na dupla proteção do cidadão, em razão de possibilitar  no campo material o que diz respeito as liberdades do indivíduo, e na esfera formal, assegurar a igualdade de quem esta sendo acusado pelo Estado a ter todos os meios necessários de defesa, por isso a importância não apenas do contraditório, mas também da ampla defesa.

Salienta Alexandre de Moraes:

Por ampla defesa entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que possibilite trazer ao processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor (Moraes, 2006, pág. 93).

Fernando da Costa Tourinho Filho acrescenta:

Não bastasse esse princípio, a Lei Fundamental acrescenta o da “ampla defesa”. Já aqui se permite à Defesa o direito de produzir as provas que bem quiser e entender, dês que não proibidas; direito de contraditar testemunhas; direito de recorrer das decisões que contrariem os interesses do acusado (...) (Tourinho Filho, 2002, pág. 20).

No entanto, adverte sobre a imparcialidade do órgão ministerial em grau de recurso, no parecer do Procurador de Justiça, se não vejamos:

A nosso ver, quando o Promotor recorre, após as contra-razões da Defesa, não deveria o Procurador de Justiça, ao opinar sobre o processo, manifestar-se quanto ao mérito, e sim sobre o aspecto formal e regularidade do feito. Do contrário estaria, em última análise, o Ministério Público falando duas vezes... E nem sempre se manifesta com aquela imparcialidade que é própria do fiscal da lei...(Tourinho Filho, 2002, pág. 20).       

Sobre o princípio do contraditório e da ampla defesa, no que tange a matéria criminal, embora não há dificuldades de interpretação da Lei Maior, ainda, mesmo que a maioria da doutrina seja conservadora no que diz respeito ao contraditório e da ampla defesa na fase investigatória, somos a favor da efetiva e real contrariedade no desenrolar do inquérito policial, por diversas razões. Assim, fundamentamos nosso posicionamento: 1º) o Estado não terá limites para exercer ius puniendi,  haja vista, na maioria das investigações o indiciado dificilmente terá acesso a um advogado; 2º) o causídico por diversas vezes sofrerá o estigma que só defende o investigado por dinheiro, muito embora estará exercendo sua nobre e digna função; 3º) o Promotor de Justiça, este, titular da ação penal pública incondicionada, ao receber o inquérito dificilmente observará os direitos que foram violados do indiciado, mesmo assim, se possível oferecerá a denúncia ao magistrado; 4º) por fim, entre outras não citadas, temos ainda, para maior garantia da liberdade e melhorar atuação da defesa, é de extrema relevância a contrariedade, pois são diversas as nulidades ocorridas a partir da instauração de um caderno indiciário.

3.3 PRINCÍPIO DO ESTADO DA INOCÊNCIA

O princípio do estado de inocência,[lvii] também conhecido pela doutrina como situação jurídica de inocência, presunção de inocência, ou ainda, como princípio da não-culpabilidade  é conseqüência direta do princípio do devido processo penal.

Como bem diz Fernando da Costa Tourinho Filho:

Este princípio nada mais representa que o coroamento do due process of law. É um ato de fé no valor ético da pessoa, próprio de toda sociedade livre. Assenta no reconhecimento dos princípios do direito natural como fundamento da sociedade, princípios que, aliados à soberania do povo e ao culto da liberdade, constituem os elementos essenciais da democracia (Tourinho Filho, 2001, pág. 24).

Podemos afirmar que, em nenhum momento o acusado deve sofrer restrições pessoais fundadas exclusivamente numa provável condenação por uma conduta considerada criminosa pelo ordenamento jurídico. Assim, pelo teor das provas, o obrigação de demonstrar ao magistrado à  existência de um fato delituoso e a autoria deverá cair sobre quem alegar a acusação, seja o Ministério Público na ação pública incondicionada ou condicionada a representação da vítima ou do querelante na ação privada.

Sobre a origem, assim como sua necessidade Paulo Rangel declara:

O princípio da presunção de inocência tem seu marco principal no final do século XVIII, em pleno iluminismo, quando na Europa Continental, surgiu a necessidade de se insurgir contra o sistema processual penal inquisitório, de base romano-canônica, que vigia desde o século XII. Nesse período e sistema de se proteger o cidadão do arbítrio do Estado que, a qualquer preço, queria sua condenação, presumindo-o, como regra, culpado (Rangel, 2004, pág. 23).

Com o ato de vir a luz a Revolução Francesa, nasceu o diploma da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão no ano de 1.789, estabelecendo no art. 9º[lviii] o princípio em comento.

Posteriormente, por força da Resolução nº 217 A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1.948, que cabe apontar, assinada pelo nosso país na mesma data; assim o princípio da presunção de inocência foi consignado na Declaração Universal dos Direitos Humanos no artigo XI,[lix] assegurando a qualquer acusado o tratamento a sua dignidade humana e por que não, o respeito a sua liberdade de locomoção. 

Tratando de garantias fundamentais, não poderia ser diferente, nossa Constituição de 1.988 consagrou o princípio no art. 5º, inciso LVII,[lx] nota-se que nela não se “presume” a inocência de uma pessoa que sofre uma acusação, mas declara que o acusado é inocente durante o desenvolvimento processual até a sentença final.

Havendo uma acusação, o princípio da inocência possui notável relevância na atuação da defesa, pois haverá o confronto do status libertatis e ius puniendi, como ensina Eugênio Pacelli de Oliveira:

À defesa restaria apenas a demonstração da eventual presença de fato caracterizado de excludente de ilicitude e culpabilidade, cuja presença fosse por ela alegada. No que se refere às regras de tratamento, os estado de inocência encontra efetiva aplicabilidade, sobretudo, no campo da prisão provisória, isto é, na custódia anterior ao trânsito em julgado e no instituto a que se convencionou chamar “Liberdade Provisória”. Ali, como se verá, o princípio exerce função relevantíssima, ao exigir que toda privação de liberdade antes do trânsito em julgado deva ostentar natureza cautelar, com a imposição de ordem judicial devidamente motivada. Em uma palavra, o estado de inocência (não presunção) proíbe a antecipação dos resultados finais do processo, isto é, a prisão, quando não fundada em razões de extrema necessidade, ligadas à tutela da efetividade do processo e/ou da própria realização da jurisdição penal (Oliveira, 2004, pág. 27). 

 Entretanto, pertinente lembrarmos que, toda prisão cautelar deverá possuir o fumus boni juris, ou seja, a fumaça do bom direito, e o  periculum libertais, o perigo de estar em liberdade havendo um processo em andamento, mas até que ponto é necessária a segregação do acusado? Como justificar sua privação de liberdade em grau de recurso?  Entendemos ser uma afronta ao princípio da inocência, pois o acusado respondendo segregado, estará antecipando sua pena, o que é pior se comprovado sua inocência com o trânsito em julgado as seqüelas da reclusão serão imensuráveis dependendo de quando tempo o acusado permanecer privado do seu direito de ir e vir, embora a própria Lei Maior admite meios coercitivos antes do trânsito em julgado, a exemplo a prisão em flagrante.[lxi]

Conforme Julio Fabbrini Mirabete  concluir-se o seguinte:

Em decorrência do princípio do estado de inocência deve-se concluir-se que: (a) a restrição à liberdade do acusado antes da sentença definitiva só deve ser admitida a título de medida cautelar, de necessidade ou conveniência, segundo estabelece a lei processual; (b) o réu não tem o dever de provar sua inocência; cabe ao acusador comprovar a sua culpa; (c) para condenar o acusado, o juiz deve ter a convicção de que é ele responsável pelo delito, bastando, para a absolvição, a dúvida a respeito da sua culpa (in dúbio pro réu) (Mirabete, 2006, pág. 24).

Denota-se em razão do princípio da inocência, este, norma constitucional não deve pairar dúvidas sobre a revogação dos arts. 393, II[lxii] e 408, § 1º, ambos do Código instrumental, no que diz respeito a inscrição do nome do acusado no rol dos culpados em decorrência de sentença condenatória recorrível ou pronúncia.

3.4  PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

Logicamente, num processo penal constitucional com pilares sólidos num Estado Democrático de Direito a publicidade é essencial, desse modo garantindo não apenas as partes, acusação e defesa, mas também a participação efetiva da sociedade obrigando o Poder Judiciário a prestar contas de suas decisões. Desta forma, o princípio da publicidade[lxiii] possibilita o acesso as salas de audiência, aos próprios autos do processo criminal, proporciona ainda, uma maior discussão sobre os meio de produção de provas,[lxiv] a fundamentação das sentenças,[lxv]  o que decidem os magistrados, e contra quem prolatam suas sentenças e acórdãos.

Para Julio Fabbrini Mirabete, tal princípio é uma garantia, seja para o acusado ou para sociedade como um todo, decorrência do processo democrático, do qual se extrai:

A publicidade é uma garantia para o indivíduo e para a sociedade decorrente do próprio princípio democrático. O princípio da publicidade dos atos processuais, profundamente ligado à humanização do processo penal, contrapõe-se ao procedimento secreto, característica do sistema inquisitório (Mirabete, 2006, pág.26).

 Tal princípio, possui extrema importância aos atos processuais, pois através dele, não apenas aos profissionais do direito mas também a todos jurisdicionados torna possível através da transparência evitar fraudes, corrupção, manipulação de provas, testemunhas, o que pode proporcionar como conseqüência o descrédito da sociedade ao Poder Judiciário.

Segundo Rogério Lauria Tucci:

É evidência palmar que a regra maior, a dita super-regra de Direito Processual Penal, é a correspondente ao caráter publicístico do respectivo processo. Com efeito, somente em âmbito penal, lato sensu considerado, todos os conflitos de interesses resultantes da prática de infração a norma material, sem exceção, são públicos (Tucci, 2002, pág. 226).

Vale destacar, que o princípio da publicidade nos atos processuais integra o princípio de devido processo legal, haja vista representar uma garantia fundamental do acusado ao exercer sua defesa, é regra em nosso ordenamento jurídico, elevado a categoria constitucional pela nossa Magna Carta de 1.988 no art. 5º, inciso LX,[lxvi] inciso XXXIII[lxvii] e art. 93, inciso IX[lxviii] com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 45 de 2004.   

Sobre o princípio da publicidade discorre Paulo Rangel:

A Carta Política, ao proclamar os direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5º), enunciou preceitos básicos, cuja compreensão é essencial na caracterização da ordem democrática como um regime do poder visível, ou, na lição expressiva de Bobbio, como um modelo ideal do governo público em público (...). No direito pátrio vigora, em regra, o princípio da publicidade absoluta (ou publicidade externa), já que qualquer pessoa do povo pode ir ao Fórum assistir à realização de interrogatórios, oitiva de testemunhas, debates, enfim...qualquer ato processual que interesse o cidadão. É a fiscalização popular sobre os atos da justiça ou um verdadeiro e democrático controle (popular) externo da atividade jurisdicional (Rangel, 2004, pág. 12).

 Conduto, deve-se ser repudiado qualquer julgamento secreto, salvo as possibilidades que a própria lei determina, a exemplo o julgamento do Tribunal do Júri do qual existe restrições a sala secreta, como demonstrado, a publicidade é uma garantia do regime democrático, devendo ser exigida por parte dos jurisdicionados que os atos processuais sejam transparentes possibilitando a fiscalização da população.

1.1.1  

1.1.2  

1.1.3  

1.1.4 4. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO TRÍBUNAL DO JÚRI

   O procedimento do Júri é regulamentado na forma da legislação ordinária, disposto no Código de Processo Penal do art. 406 a 497. No entanto, é reconhecida a instituição júri pela Constituição Federal de 1.988 como direitos e garantias no seu art. 5º, inciso XXXVIII. Desse modo sua  essência e obrigatoriedade é constitucional. Para tanto, antes de discorrermos sobre o referido artigo procuraremos na doutrina de Direito Constitucional a definição de princípios como também verificaremos se existe alguma diferença sobre direitos e garantias.

Com efeito, a Carta Política no seu primeiro titulo traz os princípios fundamentais da República, desse modo, aduz Celso Ribeiro de Bastos quanto ao conteúdo, alcance e força, do qual extraímos:

Os princípios constitucionais são aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurídica. Isto só é possível na medida em que estes não objetivam regular situações específicas, mas sim despejam lançar sua força sobre o mundo jurídico. Alcançam os princípios esta meta à proporção que perdem o seu caráter de precisão de conteúdo, isto é, conforme vão perdendo densidade semântica, eles ascendem a uma posição que lhes permite sobressair, pairando sobre uma área muito mais ampla do que uma norma estabelecedora de preceitos. Portanto, o que o princípio perde em carga normativa ganha como força valorativa a espraiar-se por cima de um sem-número de outras normas ( Bastos, 2002, pág. 241).

Na definição de Manoel Jorge e Silva Neto, tornam-se ferramenta para interpretar uma norma:

Os princípios modelam, de modo vigoroso, os diversos setores no ordenamento jurídico, cumprindo, ainda, o papel de inestimável ferramenta posta à disposição do cientista quando da consumação do procedimento interpretativo da norma, porque, sabendo-se ser a Ciência do Direito uma metalinguagem  da linguagem-objeto do direito positivo, isto é, a Ciência do Direito, mediante proposições descritivas, desvenda o conteúdo do retrato normativo, teremos os princípios  de interpretação despontando como significados pontos de partida para que se encontrem os princípios explícitos ou implícitos remanescentes no sistema (Silva Neto, 2006, pág. 107).

Por fim, sobre os princípios fundamentais inseridos na Carta Política de 1.988, acrescentamos o estabelece Kildare Gonçalves Carvalho:

Os princípios fundamentais da Constituição de 1988 exercem, como se verificou, uma função ordenadora, conferindo unidade e consistência à Constituição. Não se deve, todavia, conceber a Constituição como algo eterno ou imutável, mas, por expressar as aspirações populares e a idéia de Direito presentes num dado momento histórico, é que a Constituição, para ser estável, deve adaptar-se à realidade social cambiante. Os princípios fundamentais, além da função ordenadora, exercem, assim, função dinamizadora e transformadora da Constituição, possibilitando uma interpretação renovadora do seu texto, de modo a preservar o Estado Democrático de Direito (Carvalho, 2006, pág. 475).     

Sendo dessa forma, é inquestionável na aplicação da ciência jurídica e principalmente a interpretação dos princípios, haja vista  estarem incorporados em nosso sistema jurídico, tendo como um verdadeiro alicerce jurídico a Constituição Federal o que possibilita a materialização da norma para todos os ramos do Direito.

Feitas estas considerações introdutórias sobre os princípios, passemos, então, a seguir, à analise dos termos direito fundamentais e garantias fundamentais, para assim verificar se existe uma distinção entre Direito e Garantia, o que possibilitará uma conclusão a pesquisa, que possui como foco o Tribunal do Júri, como já mencionado, preceito constitucional inserido no título II – Dos Direitos e das Garantias Fundamentais da Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988, no seu art. 5º.

Cabe acentuar, que a doutrina processual penal não aprofunda o estudo sobre a distinção entre Direito ou Garantia ao instituto do Tribunal de Júri inserido na Lei Fundamental, desse modo, buscamos o embasamento teórico da  presente pesquisa através da doutrina constitucional, como veremos a seguir.  

Sobre a diferenciação entre direitos e garantias individuais afirma Alexandre de Moraes:

Diversos doutrinadores diferenciam direitos de garantias fundamentais. A distinção entre direitos e garantias fundamentais, no direito brasileiro, remonta a Rui Barbosa, ao separar as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias; ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia com a declaração do direito (Moraes, 2006, pág. 28).

Quanto ao  a distinção entre Direitos e Garantias extrai-se Paulo Bonavides:

A garantia - meio de defesa – se coloca então diante do direito, mas com este não se confundir. Ora, esse erro de confundir direitos e garantias, de fazer um sinônimo da outra, tem sido reprovado pela doutrina, que separa com nitidez os dois institutos(...) Como se vê, ocorre o equivoco sempre que a garantia é posta numa acepção em conexidade direta com o instrumento de organização do Estado é a Constituição. Demais, se aceitássemos a confusão, nunca lograríamos tampouco um conceito preciso e útil do que seja uma garantia constitucional (Bonavides, 2003, pág. 526).  

 Escreve Celso Ribeiro de Bastos sobre a distinção de Direitos e Garantias:

Tanto os direitos como as garantias fundamentais não deixam de ser direitos: pertencem, portanto, a essa categoria ampla dos direitos individuais. A diferença repousa na circunstância de que as garantias não resguardam bens da vida propriamente ditos, tais como a liberdade, a propriedade, a segurança, mas fornecem instrumentos jurídicos ao indivíduo, especialmente fortes e rápidas para garantir os direitos individuais (Bastos, 2002, pág. 274).

Sobre o tema, com precisão, discorre José Afonso da Silva:

A Constituição, de fato, não consigna regra que aparte as duas categorias, nem se quer adota terminologia precisa a respeito das garantias. Assim é que a rubrica II enuncia: “Dos direitos e garantias fundamentais”, mas deixa à doutrina pesquisar onde estão os direitos e onde se acham as garantias. O Capítulo I desse Título traz a rubrica: “Dos direitos e deveres individuais e coletivos”, não menciona as garantias, mas boa parte dele constitui-se de garantias. Ela se vale de verbos para declarar direitos que são apropriados para  enunciar garantias. Ou talvez melhor diríamos, ela reconhece alguns direitos garantido-os (Silva, 1.998, pág. 189).

Como visto, nossa Magna Carta não fez distinção entre Direitos e Garantias, coube a doutrina diferencia-los. Em síntese, o Direitos são meramente declaratórios, já as Garantias por sua vez são assecuratórios. 

Capítulo 2 4.1 PLENITUDE DE DEFESA

Com efeito, a dignidade da pessoa humana, a cidadania, a  própria vida, são valores fundamentais de subsistência da raça humana. Assim como o direito de ir e vir são condições básicas do próprio desenvolvimento humano, justamente por serem conquistas do homem na sua evolução histórica que são universalmente  considerados como direitos ou garantias fundamentais.

Desse modo, a liberdade é indispensável ao homem para exercer seus direitos e obrigações na condição de cidadão, apesar de certas circunstâncias o Estado restringe o direito de ir e vir no âmbito do direito processual penal. No entanto, o direito a defesa, que por sinal, previsto constitucionalmente como cláusula pétrea possibilita ao indivíduo  limitar o direito do poder-dever da realização da justiça estatal, como foi analisado no decorrer desta pesquisa, o princípio do estado de inocência não pode ser ignorado, haja vista o poder público demonstrar a culpa do investigado, acusado ou denunciado.

Outro ponto que merece debate é sobre a diferença de plenitude de defesa e ampla defesa, afinal a Lei Maior previu duas vezes o direito de defesa, de modo categórico e abrangente no art. 5º incisos LV e XXXIII letra “a”, do qual buscamos um aprofundamento sobre o princípio-garantia.

A doutrina no âmbito constitucional como também a doutrina processual penal não fazem muita distinção, o que no primeiro  momento parece-nos um despropósito do legislador constituinte de 1.988, pois aos réus em geral será assegurada a ampla defesa e aos acusados julgados pelo Tribunal do Júri será garantido a plenitude de defesa.

Cabe frisar, sobre o direito à ampla defesa que aos acusados em geral poderão produzir provas  em seu favor  demonstrando sua inocência, podendo ser de duas formas: defesa técnica, no caso um advogado contratado ou nomeado, e a autodefesa. Ainda, cabe salientar, a possibilidade da autodefesa, da qual é garantido ao acusado o direito de audiência e o direito de presença diante o juiz togado, do membro do Ministério Público, podendo inspirar o magistrado  na formação do convencimento no interrogatório. 

A propósito, apesar de não ser objeto desta pesquisa, asseveramos, quando mencionamos “presença”  deverá ser interpretada restritivamente, ou seja, o aspecto físico do magistrado togado e do órgão ministerial, pois não somos favoráveis de audiências através do sistema digital.  Por um lado, sustenta o Estado que locomover presos até a presença do magistrado envolve muitos gastos, o que através da tecnologia diminuiria os custos no referido ato processual. Mas, por outro ângulo, argumentamos, a finalidade do direito processual é limitar o poder acusatório do Estado, este  é que deve comprovar a autoria e materialidade de um fato punível. Ainda, ao invés de utilizar recursos tecnológicos para interrogatórios, por que o poder público não investe nos ergastulos em geral, salas especiais para as audiências necessárias; seria uma forma do Poder Judiciário e o próprio Ministério Público fiscalizar o sistema prisional, para assim pressionar o Poder Executivo e Legislativo no cumprimento da Lei de Execuções Penais.[lxix] Outrossim, repita-se, o direito de defesa é fundamental, onde, em hipótese alguma haver cerceamento de defesa,[lxx] assim não existe tecnologia que possa substitui a presença humana, afinal necessitamos de um Direito mais humano.

Feita a referida crítica, retornamos ao princípio da plenitude de defesa, que, no âmbito do Tribunal do Júri, especificamente no Plenário, possui um outro princípio de  notável relevância, o da oralidade, onde a imediatidade é indispensável em determinado momento, para suscitar nulidades, nos apartes, em especial na defesa técnica do acusado.  Logo, se analisarmos o princípio processual da oralidade em razão da imediatidade no contexto do Tribunal do Júri, razoável sua aplicação pelo o que pretendeu o constituinte.

 Vê-se, portanto, que o  preceito constitucional da plenitude de defesa é uma característica básica da instituição do júri, onde o acusado poderá através do interrogatório exercer a autodefesa, ainda, imprescindível a defesa técnica de um advogado   preparado[lxxi] para enfrentar na tribuna o membro do Ministério Público e, em alguns casos mais o advogado contratado como assistente de acusação, mesmo que o acusado seja revel, não fique desamparado processualmente;[lxxii] deverá também, ser recebida pelo juiz presidente qualquer tese de defesa, que seja plausível pelo Direito, para assim levada em conta na ocasião do questionário, que no final do julgamento será votado na sala secreta pelo Conselho de Sentença, desse modo possibilitando aos jurados  o exercício da liberdade de convicção ao decidir seus votos pelas provas apresentadas no referido ato de julgar.

Por fim, a plenitude de defesa é um princípio fundamental do tribunal popular que está implicitamente no princípio do devido processo penal que  deverá ser sempre  garantido, em qualquer circunstância, não podendo permitir o Poder Judiciário, mesmo que o juiz togado seja imparcial, que haja condenação de um indivíduo inocente e mais, que  a legislação processual  ordinária, embora com diversos projetos de lei em andamento,  preveja assim como mantenha os devidos   instrumentos processuais para que não se inutilize  o importantíssimo mandamento constitucional.

Capítulo 3 4.2 SIGILO DAS VOTAÇÕES

Importante deixar consignado, que no tocante ao princípio constitucional de haver sigilo nas votações dos quesitos no Tribunal Popular não há nenhuma violação de outro princípio constitucional  da publicidade.[lxxiii] Em sede de Tribunal de Júri o  sigilo é elemento assegurador da imparcialidade, da independência, da liberdade de convicção e de opinião dos jurados.

Com efeito, entre os operadores do Direito, o procedimento do Tribunal do Júri é sistema processual ultrapassado, obsoleto, custoso ao próprio Poder judiciário, sem falar pela complexidades dos atos processuais que compõem acarretando a demora na prestação jurisdicional. Afinal, não só nos dias atuais existe critica ferrenha do instituto, pois José Frederico Marques apontava suas deficiências.

Por isso, pertinente o destaque:

O júri é uma instituição em pleno ocaso. O Brasil é um dos poucos países fora do mundo anglo-saxônico que ainda mantém, em suas linhas clássicas, esse decrépito tribunal de origem normanda. Não é de admirar, por isso, que, entre nós, ainda tenha seu prestígio o perempto e mitológico princípio do de jure judices, de facto juratore, princípio de há muito banido da ciência jurídica mesmo pelos poucos entusiastas que o júri consegue manter. Depois, no entanto, que os constituintes de 1946 nos deram aquele desastrado texto do art. 141, § 28, da Constituição Federal,[lxxiv] não é estranhável que nossa ciência processual ainda procure ressuscitar postulados arcaicos de um processo penal elaborado em fases culturais de parcos conhecimentos jurídicos (Marques, 2001, pág. 235). 

Afirmando na necessidade de reforma do júri brasileiro, continua a critica ao referido Tribunal Popular:

Já era tempo de olharem os legisladores para esse problema tão sério e importante, dos julgamentos pelo júri. A manutenção do velho instituto, na realidade, não se justifica. No entanto, a admitir-se sua permanência, imprescindível se faz que se lhe estruturem os fundamentos e organização sob moldes mais racionais. Não é possível que só o Brasil ainda permaneça agarrado às antigas formas dessa instituição (Marques, 2001, pág. 239).

 Sem nenhuma pretensão de fazer uma crítica clássico processualista retro mencionado ou qualquer doutrina contemporânea, muito pelo contrário, uma característica  belíssima no fenômeno do Direito é sua diversidade, sua complexidade na interpretação de uma norma. Assim, indispensável posicionamentos divergentes.

Entretanto, o Tribunal do Júri, não possui apenas atos processuais que merecem críticas. Desse modo, devemos aqui, mencionar que o princípio fundamental do sigilo das votações na sala secreta[lxxv] representa aos próprios jurados, que estão exercendo função de extrema responsabilidade, que por sinal serviço público relevante[lxxvi] representa uma segurança jurídica , pois não serão coagidos pelo juiz togado, pela acusação ou pela defesa, ou a própria Lei[lxxvii]  a  manifestarem  publicamente sua opinião e convicção a respeito da condenação do réu, em qualquer fase do julgamento.

Sobre o princípio em análise, discorre Julio Fabbrini Mirabete:

A própria natureza do júri impõe proteção aos jurados e tal proteção se materializa por meio do sigilo indispensável em suas votações e pela tranqüilidade do julgador popular, que seria afetada ao proceder a votação sob vistas do público. Aliás, o art. 93, IX, não pode se referir ao julgamento do júri, mesmo porque este, as decisões não podem ser fundamentadas (Mirabete,  2000,  pág. 1032).

Pelo o que dispõe nossa Constituição Federal  o Tribunal Popular como oposição ao sistema norte-americano, do qual os jurados debatem sobre o que vão decidir, e como conseqüência o voto.  Em nosso país o  sigilo das votações é condição primeira para proteger-se a livre manifestação do pensamento dos jurados, pois cada um decidirá por sua consciência, sem serem induzidos a proferirem o seu veredicto.[lxxviii]

Por fim, importante mencionar que a lei faculta  aos jurados a qualquer momento, quer seja indicada onde se encontra a peça lida pelo orador,

com a ressalva que seja por intermédio do juiz togado.

 

Capítulo 4 4.3 SOBERANIA DOS VEREDICTOS

Quanto ao princípio constitucional da soberania dos veredictos manifestamos que é uma condição indiscutivelmente necessária para os julgamentos realizados no Tribunal do Júri. Desta forma, a decisão proferida no âmbito do Conselho de Sentença possui um caráter de imodificabilidade.

Urge salientar, que o direito de recorrer, seja por parte da defesa ou pela acusação é um direito ao duplo grau de jurisdição.[lxxix] A propósito, pode ocorrer que a decisão dos jurados seja manifestamente contrária às provas dos autos.[lxxx]

Como bem observa Julio Fabbrini Mirabete:

A soberania dos veredictos dos jurados, afirmada pela Carta Política, não exclui a recorribilidade de suas decisões, sendo assegurada com a devolução dos autos ao Tribunal do Júri para que profira novo julgamento, se cassada a decisão recorrida pelo princípio do duplo grau de jurisdição. Também não fere o referido  princípio a possibilidade da revisão criminal do julgado do Júri,[lxxxi] a comutação de penas etc. Ainda que se altere a decisão sobre o mérito da causa, é admissível que se faça em favor do condenado, mesmo porque a soberania dos veredictos é uma “garantia constitucional individual” e a reforma  ou alteração da decisão em benefício do condenado não lhe lesa qualquer direito, ao contrário beneficia (Mirabete, 2006, pág. 496).

Assim, as decisões proferidas pelo Tribunal Popular não podem ser alteradas quanto ao mérito pela Instância Superior, podendo ser anuladas para que, em novo julgamento o Conselho de Sentença reveja a decisão recorrida, podendo ser mantida ou modificada.

Hermínio Alberto Marques Porto destaca que  à soberania do Júri é mantida não  apenas durante o procedimento do Tribunal do Júri, pois seus efeitos  permanecem após o julgamento, se não vejamos:

O entendimento do conceito de soberania reaparece com seus efeitos após o julgamento pelo Tribunal do Júri, por ocasião do exame de apelação buscando a rescisão, pelo mérito, do decidido pelos jurados; ao Tribunal do Júri cabe proferir decisão, então não manifestamente contrária á prova, que encontre amparo em contingente menor de provas em conflito; e decisões com tal amparo, que não prevaleceriam, em regra, quando proferidas por Juiz singular, são mantidas porque excepcional a marginalização das decisões dos jurados, o entendimento do conceito de soberania dá atenção a seus limites, agora, então sem caráter ampliativo e indevido (Porto, 1989, pág. 33).

Assim, é soberano o veredicto do Tribunal Popular em razão do sistema processual penal inserido na constituição Federal, pois seu reexame no que tange ao mérito, só poderá ser revista suas decisões  por quem lhe deu causa, ou seja, o próprio Tribunal do Júri.

Por fim, Julio Fabbrini Mirabete, ainda acrescenta:

A final, o art. 593, III, d, prevê a apelação para a decisão do Tribunal do Júri quando a decisão dos jurados for manifestamente contrária à prova dos autos. Trata-se de hipótese em que se fere justamente o mérito da causa, em que o error in judicando é reconhecido somente quando a decisão é arbitrária, pois se dissocia integralmente da prova dos autos, determinando-se novo julgamento. Não se viola, assim, a regra constitucional da soberania dos veredictos. Não é qualquer dissonância entre o veredicto e os elementos de convicção colhidos na instrução que autorizam a cassação do julgamento. Unicamente, a decisão dos jurados que nenhum apoio encontra na prova dos autos é que pode ser invalidada. É lícito ao Júri, portanto, optar por uma das versões verossímeis dos autos, ainda que não seja eventualmente essa a melhor decisão (Mirabete, 2000, pág. 1.252).

Por todo elencado, a possibilidade de recurso de apelação para o Tribunal ad quem, prevista no Código de Processo Penal, quando a decisão dos jurados for manifestamente contrária a prova dos autos não afeta a soberania dos veredictos, uma vez que a nova decisão também será dada pelo Tribunal do Júri, no entanto, por imposição legal apenas uma vez.[lxxxii]

4.4 COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DOS CRIMES DOLOSOS CONTRA VIDA

Como quatro e último princípio a discorrer sobre o Tribunal Popular, conserva-se expressamente no art. 5º, inciso XXXVIII, letra “d” o  preceito constitucional para o julgamento dos crimes dolosos[lxxxiii] contra vida.

Conveniente mencionar os tipos penais que correspondem ao preceito constitucional que se refere aos crimes dolosos, assim, depreende-se do Código Penal: (art.121, §§ 1º e 2º), induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio (art. 122, parágrafo único), o infanticídio (art. 123) e por último as várias modalidade de aborto (art. 124 a 127), em suas modalidades tentadas ou consumadas. Observa-se que a intenção do legislador constituinte de 1.988 foi o de tutelar o valor constitucional supremo, ou seja, a vida humana.[lxxxiv]

Sobre o bem jurídico tutelado conclui Cezar Roberto Bitencourt::

Dentre os bens jurídicos de que o indivíduo é titular e para cuja proteção a ordem jurídica vai ao extremo de utilizar a própria repressão penal, a vida destaca-se como o mais valiosos. A conservação da pessoa humana, que é a base de tudo, tem como condição primeira a vida, que, mais que um direito, é  condição básica de todo direito individual, porque sem ela não há personalidade, e sem esta não há que se cogitar de direito individual (Bitencourt, 2001, pág. 27).

É preciso apontar que, a competência constitucional do Tribunal do Júri possui regra mínima para julgamento nesse tipo de procedimento. Como visto, inafastável a apreciação do Conselho de Sentença em sede de crimes dolosos. No entanto, cabe apontar, consolidado no art. 5º da Lei Maior, que por sinal, é cláusula pétrea,[lxxxv] não poderá ser excluído, ou seja, não sujeita ao exercício do Poder Constituinte Reformador,  mas poderá ser acrescentado. Assim, nada impede do legislador infraconstitucional atribuir outras competências.

Pertinente se faz, o comentário de Alexandre de Moraes sobre o preceito constitucional, do qual destacamos:

Ressalta-se que o art. 5º, XXXVIII, da Constituição Federal, não deve ser entendido de forma absoluta, uma vez que existirão hipóteses, sempre excepcionais, em que os crimes dolosos contra a vida não serão julgados pelo Tribunal do Júri.[lxxxvi] Estas hipóteses referem-se, basicamente, às competências especiais por prerrogativa de função (Moraes, 2006, pág. 78).   

Sob o manto constitucional, determinadas pessoas, que exercer cargos públicos, mesmo que sejam acusadas de terem cometido um fato delituoso contra  vida não serão julgadas pelo Tribunal Popular, competindo o julgamento ao Tribunal de Justiça, ao Superior Tribunal de Justiça ou ao Supremo Tribunal Federal dependendo de qual autoridade esta sendo processada criminalmente. Igualmente, mesmo que esteja envolvido dois acusados pelo crime contra vida, necessário esclarecer que, aquele que possui a prerrogativa de função será julgado pelo órgão judiciário competente em razão da natureza processual penal que a Lei Maior definiu, já o cidadão comum, por sua vez será remetido ao Tribunal do Júri.[lxxxvii]

De salientar-se que, a princípio ocorre um conflito aparente de normas da mesma hierarquia, entretanto, prevalecerá a de natureza especial em face a geral, no caso, a definida no art. 5º, inciso XXXVIII da Carta Política.

Desse modo, como prevê a Constituição Federal haverá a  ressalva de serem julgadas e processadas pelo Tribunal Popular mesmo que cometam crimes dolosos contra a vida as autoridades previstas nos arts. 29, VIII, X; 96, III; 102, I, b e c; 105, I, a; 108, I, a.

Com efeito, não apenas o Presidente da República, governadores de estado, membros do Congresso Nacional, Ministros de Estado, membros dos Tribunais de Conta entre outros, mas também magistrados e membros do Ministério Público[lxxxviii] serão julgados pelo Tribunal Competente.

A propósito comenta  Alexandre Moraes:

Ressalta-se, por fim, que o processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida praticados pelos órgãos do Poder Judiciário e pelos membros do Ministério público, em razão de determinação do foro competente por norma direta da Constituição Federal, não poderão ser julgados pelo Tribunal do Júri, mas sim pelo Tribunal competente, por prevalência da norma de caráter especial (Moraes, 2006, pág. 79).

Contudo, sobre a analise da competência do Tribunal do Júri, a respeito da inclusão de outros delitos a serem julgados pelo conselho de sentença sem violar o preceito constitucional  não há muito a discorrer, sugestivo seria a inclusão de crimes contra a economia popular, sonegação fiscal, enfim, os cometidos contra o erário.  Se fossem apreciados pelos cidadãos do povo com certeza haveria efetivamente uma participação  democrática por parte dos jurisdicionados, o que seria positivo, assim, haveria maior divulgação pela mídia e um maior interesse pelos cidadãos na fiscalização do patrimônio público.

Contudo, analisar qual seria a competência ideal para o Tribunal do Júri não é tão relevante, pois  acreditamos ser mais útil, verificar na atualidade qual a sua utilidade real no sistema judiciário brasileiro.

4.5  REFORMA DO PROCESSO PENAL EM RELAÇÃO AO TRIBUNAL DO JÚRI – PROJETO DE LEI Nº 4.203/01 

Frise-se por importante, que o Código de Processo Penal passa por uma reforma. Existem diversos projetos tramitando no legislativo, as reformas dão-se em razão do aumento da criminalidade, pelo menos essa é uma justificativa. Assim, o poder público ao invés de investir em políticas públicas, como educação, saúde, oportunidades de trabalho reconhecidas pela legislação celetista, parte para outra forma em conter o aumento da violência. Desse modo,  pelo clamor da população que é facilmente manipulada pelos meios de comunicação, insere no ordenamento jurídico leis processuais mais rígidas, o que proporciona uma draconização penal. No entanto, as alterações no procedimento do Tribunal do Júri são bem vindas, pois o rito é abarrotado de incidentes, tornando-se morosa a prestação jurisdicional.   

Todavia, cabe-nos apontar o Projeto de Lei 4.203/01 já aprovado na Câmara dos Deputados, de autoria do Poder Executivo, do qual, proporciona diversas mudanças no procedimento do Tribunal do Júri, como exaustivamente verificamos no decorrer desta pesquisa, apurou-se que o Tribunal Popular é cláusula pétrea, entretanto, seu procedimento pode ser alterado.

Assim sendo, evidencia-se as principais alterações introduzidas no Código Instrumental, como na simplificação quanto a elaboração dos quesitos com apenas cinco perguntas a serem elaboradas, dentre as quais, destacamos três, que estarão sempre presente na hora da votação:a) materialidade do fato (se o crime ocorreu), b) a autoria ou participação (se o acusado foi o autor ou participe do fato delituoso), c) se o acusado deve ser condenado ou absolvido. Ainda, pelo referido projeto é de se destacar que, quando os jurados votarem o último quesito pela condenação é que os outros dois serão elaborados, passando as causas de diminuição da reprimenda e as circunstâncias qualificadoras ou causas do aumento da pena a ser imposta. Com efeito, tornar mais simples a formação dos quesitos é muito bem vinda aos julgamentos de competência do Tribunal do Júri, que por sinal, é um dos momentos processuais mais complexos do procedimento, o que proporciona diversos recursos, possibilitando a anulação do julgamento. Sobre o que dispõe o art. 406 foi inserida nova redação, possibilitando que os atos processuais sejam concentrados numa única audiência; outra positiva mudança, diz respeito ao libelo, art. 422, haja vista, agora estar dispensado; será realizado em plenário, pois era uma peça morta e repetitiva, doravante o juiz presidente do júri elaborará um relatório, após encaminhado aos jurados; a fase iudium accusationes foi substituída por uma fase preliminar contraditória;  a reforma processual penal retira do sistema processual penal o protesto por novo júri, recurso, este, privativo da defesa; o art. 428 que dispõe sobre o desaforamento sofrerá alterações, podendo ser afastado o foro natural em razão de comprovado excesso de serviço, o prazo de um ano foi reduzido para seis meses caso não seja realizado o julgamento, contado o trânsito em julgado da decisão de pronúncia.

Com fulcro no princípio da inocência, sem sombra de dúvidas o que dispõe o art. 474, § 2º é de suprema relevância. É que não será mais permitido que o acusado permaneça algemado, salvo a necessidade  de segurança. Pensamos ser um progresso processual constitucional, haja vista, um individuo que permanece algemado no Plenário sofre as conseqüências de um processo criminal antes de transitar em julgado. E mais, temos que analisar a situação pelo âmbito psicológico, pois se o acusado permanecer algemado diante o juizes leigos, que não possuem o conhecimento técnico jurídico, soará como culpado, antes de apreciar as provas, depoimentos e debates da defesa e da acusação. Por fim, não ser permitido o uso de algemas é colocar em prática o princípio da humanização no direito de punir do Estado.

Como visto, em linha geral, são modificações de extrema relevância, entretanto, não poderíamos nos furtar de fazer pelo menos duas criticas a referida reforma. A primeira no que diz respeito ao desaforamento, que agora será possível quando houver excesso de serviço forense. Ora, em qual comarca do nosso país com uma extensão continental não está com excesso de trabalho, que não consegue efetivar uma resposta jurisdicional imediata? E mais, pensamos que nesse ponto, a uma violação da Lei Maior, pois o número de juizes deve ser proporcional a efetiva demanda e a própria população, assim, não justifica o desaforamento em razão de excesso de serviço, sendo uma afronta ao principio do juiz natural.

Outra questão, é a que dispõe o art. 465, § primeiro, quando o réu tiver menos de 21 anos seu defensor legal será também seu curador. Como sabemos, com o advento do Código Civil de 2002 a maior idade passou dos 21 anos para 18 anos. Desse modo entendemos ser inapropriada essa nova norma caso aprovada com a redação atual.

Por fim, o referido projeto que estabelece novas regras para o Tribunal do Júri, ainda depende de aprovação do Senado Federal e aprovação do Presidente da República, o que não se dúvida da sua aprovação, cabe-nos aguardar as mudanças processuais, que, com certeza facilitarão a instrução e julgamento dos crimes de competência do Tribunal do Júri. 

Como visto, a Projeto de Lei nº 4.203/01 irá alterar diversos dispositivos do Código de Processo Penal referentes ao procedimento do  Tribunal do Júri, pois estabelecerá uma instrução preliminar, anterior ao recebimento da acusação feita pelo Ministério Público  e da pronúncia, também simplificará o instituto do desaforamento, a instrução do julgamento no plenário, ainda, simplificará a matéria relativa aos quesitos na hora da votação na sala secreta.

Várias outras alterações mereceriam um aprofundamento mais detalhado, todavia, objetivando não perder o propósito da monografia que procurou discorrer sobre o rito processual a luz da Constituição Federal. Assim, nesta breve explanação não  foram expostas outras considerações sobre a reforma processual, mas anexamos o Projeto na integra  no Anexos.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como observado nesta pesquisa, apurou-se que, antes de um indivíduo ser julgado pelo Conselho de Sentença há diversas nuances que podem ocorrer nos crimes dolosos contra a vida, que são de competência do Tribunal do Júri. Como visto, o Projeto de Lei nº 4.203/01 em muito contribuirá para a celeridade processual, uma das características desfavoráveis do procedimento do júri, em razão da complexidade dos atos processuais, pelo motivo que, na atualidade existir duas fazes como visto no capítulo primeiro deste trabalho.

Evidenciado, ainda, a importância dos princípios que regem o processo penal, muito embora em nosso pais é adotado o sistema processual acusatório, tendo como titular da ação penal pública incondicionada, no caso dos crimes dolosos contra vida o Ministério Público, que exerce o  órgão acusador, representado o Estado no seu direito persuctório em face o direito de  liberdade do acusado.

Assim, os princípios que norteiam o processo penal são de extrema relevância para aquele que sofre uma investigação, ou até mesmo quando denunciado pelo órgão ministerial.

Respeitar o princípio do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa entre outros que tentamos discorrer nesta pesquisa, como outros não suscitados como o princípio do juiz natural, princípio da verdade real, princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícitos é o que propiciaram uma igualdade das partes, com uma defesa técnica preparada, assim limitando o direito de punir por parte do Estado, evitando a arbitrariedade, os abusos, ilegalidades e principalmente as nulidades que em muitos casos são irreversíveis quando um inocente é privado de sua liberdade, em razão de todos os seus direitos serem mutilados quando um pessoa adentra ao sistema penal que não possui as mínimas condições de reeducar uma pessoa privada do direito de ir e vir.

Como apogeu desta pesquisa, apresentamos o preceito constitucional que dispõe a Carta Fundamental de 1.988 sobre o tribunal popular. Muito embora a doutrina processual penal não distinguir se o Tribunal do Júri é um Direito ou uma Garantia, socorremos aos estudiosos constitucionalistas, para assim, buscar elementos para posicionarmos que, o Tribunal do Júri é uma Garantia Fundamental do indivíduo.

Neste prisma, consideramos de relevância a inclusão do Tribunal Popular no art. 5º, inciso XXXVIII na Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988, conforme preceitua o art. 60, § 4º da Lei Maior uma cláusula pétrea.

A soberania dos veredictos  possibilita confiabilidade nos casos apreciados e julgados pelos juizes leigos, pois mesmo decidindo manifestamente contrariamente às provas dos autos poderá haver recurso por ambas as partes, seja pela acusação ou pela defesa, algo tranqüilo de se compreender, haja vista, até o juiz togado comete equívocos.

Sobre a garantia do sigilo das votações, como verificamos, não há conflito entre normas constitucionais, muito pelo contrário, possibilita que os juizes leigos votem sem qualquer influência externa, apreciando o caso em concreto, pelas provas apresentadas, pelos debates em plenário, e principalmente por suas consciências.

No contexto do Tribunal do Júri, verificamos a distinção da ampla defesa de plenitude de defesa, nada mais justa e expressiva sua importância no cenário do Júri, pelo exercício efetivo do devido processo legal, na busca e garantia da liberdade de um cidadão que sofre um processo a ser julgados por seus pares.

Sobre a competência para julgamento dos crimes dolosos contra a vida, observamos que o Júri embora estar inserido na Carta Política, existe casos específicos onde o acusado não será julgado pelo Conselho de Sentença, em razão do foro privilegiado. Ainda, verificamos, que não impede de ser incluído novos tipos penais a serem apreciados pelo Tribunal do Júri, não limitando a inclusão de outros delitos.

  Por fim, analisando os princípios que regem o Tribunal do Júri, inseridos no Art. 5º da Lei Maior não resta dúvidas que tratam-se de uma garantia fundamental em razão de serem assecuratórios e não meramente declaratórios. O que, com a aprovação do Projeto de Lei nº 4.203/01 irá fortalecer o rito processual em nosso país, sua permanência e seu fortalecimento são reflexos do Estado Democrático de Direito, com a efetiva participação dos cidadãos, na condição de juizes leigos participarem diretamente da prestação jurisdicional do Estado.   

6. Referência das Fontes Citadas

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BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo:Editora Celso Bastos.2002.

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