RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PLANOS DE SAÚDE

Neri Tadeu Camara Souza

Advogado e Médico

Os planos de saúde privados têm uma estreita relação com os profissionais médicos que prestam serviços aos seus usuários, e isto tem implicações jurídicas quando os pacientes sofrem um dano no atendimento médico-hospitalar. Este dano poderá ser motivo de uma postulação em juízo de uma indenização, para aquele que se sentir prejudicado, no que se refere a danos morais e materiais, e as empresas - planos de saúde privados - podem vir a ser consideradas, pelos tribunais, como as responsáveis pelo ressarcimento destes danos.

Cabe entender que tipos de empresas privadas prestam esta assistência suplementar aos serviços públicos de saúde. Estas empresas vêm definidas na lei nº9.656, de 3 de junho de 1998. É didático, no sentido deste entendimento, o que diz esta lei em seu artigo 1º, nos incisos I e II: “Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade, adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições:

I - Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor;

II - Operadora de Plano de Assistência à Saúde: pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que opere produto, serviço ou contrato de que trata o inciso I deste artigo”. Este artigo 1º, em seu parágrafo 1º, estabelece quem regula e controla esta atividade, assim como colabora na percepção de qual o objeto destes contratos de prestação de serviços privados em saúde: “§ 1o Está subordinada às normas e à fiscalização da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS qualquer modalidade de produto, serviço e contrato que apresente, além da garantia de cobertura financeira de riscos de assistência médica, hospitalar e odontológica, outras características que o diferencie de atividade exclusivamente financeira, tais como: a) custeio de despesas; b) oferecimento de rede credenciada ou referenciada; c) reembolso de despesas; d) mecanismos de regulação; e) qualquer restrição contratual, técnica ou operacional para a cobertura de procedimentos solicitados por prestador escolhido pelo consumidor; e f) vinculação de cobertura financeira à aplicação de conceitos ou critérios médico-assistenciais”. O parágrafo 2º, deste mesmo artigo 1º, auxilia na complementação do entendimento do que sejam planos de saúde, verbis: “§2º Incluem-se na abrangência desta Lei as cooperativas que operem os produtos de que tratam o inciso I e o §1o deste artigo, bem assim as entidades ou empresas que mantêm sistemas de assistência à saúde, pela modalidade de autogestão ou de administração”.

Portanto, as operadoras privadas de planos de saúde por lei estão bem caracterizadas e fazem parte do sistema de atendimento em saúde brasileiro, como preleciona Henrique Freire: “A Constituição Brasileira de 1988 (CRFB de 1988) é clara ao definir que o modelo de saúde adotado no Brasil é um sistema misto: ao mesmo tempo em que determina que a saúde é um direito de todos e dever do estado, deixa claro que a iniciativa privada poderá atuar na área da saúde”. Adequado, neste ponto, transcrever o teor do artigo 196, da Constituição Federal brasileira que diz: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”, e do caput, do artigo 199, de nossa Carta Magna, verbis: “A assistência à saúde é livre à iniciativa privada”. Portanto, a atividade das operadoras privadas de planos de saúde está inserida no contexto constitucional da assistência à saúde em nosso país.

Estas empresas que prestam serviços privados de assistência á saúde são de diversos tipos. No intuito da compreensão do que significam estas empresas transcrevemos o que diz Francisco Eduardo Loureiro: “O seguro-saúde caracteriza-se pelo regime da livre escolha de médicos e hospitais e reembolso das despesas médico-hospitalares nos limites da apólice. As empresas de medicina de grupo, por seu turno, são pessoas jurídicas com o objetivo de assegurar assistência médico-hospitalar ou ambulatorial, mediante três maneiras de atuação: (a) exploração de recursos materiais e humanos próprios (médicos, hospitais e ambulatórios); (b) credenciamento de serviços de terceiros; (c) por um sistema misto, que abranja serviços próprios e rede credenciada. As cooperativas de serviço médico são entidades organizadas por médicos, com o fim de dar amparo econômico e social às suas atividades, prestando serviços médicos e hospitalares a terceiros.” (Planos e seguros de saúde. In: RESPONSABILIDADE CIVIL NA ÁREA DA SAÚDE. Série GVlaw, Regina Beatriz Tavares da Silva - coordenadora, São Paulo: Saraiva, 2007, p.293). Resta caracterizar as operadoras de planos de saúde que pertençam a categoria de autogestão, e nos valemos do magistério de Adalberto Pasqualotto: “A autogestão é realizada pelas entidades ou empresas que mantém sistemas próprios de assistência à saúde. São grupos fechados, de acesso restrito aos empregados, funcionários ou associados da entidade promotora.” (Adalberto Pasqualotto. A REGULAMENTAÇÃO DOS PLANOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE: UMA INTERPRETAÇÃO CONSTRUTIVA. In: SAÚDE E RESPONSABILIDADE: Seguros e Planos de Assistência Privada à Saúde. Cláudia Lima Marques, José Reinaldo de Lima Lopes, Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer - coordenadores, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p.43).

Como conceito introdutor, fundamental, mencione-se a afirmação do eminente jurista norte-americano Roscoe Pound, que na época em que a proferiu era considerado Decano da Universidade de Harvard: “A lei reina, mas a jurisprudência governa”, por adequado ao entendimento do presente tema. Para situar o momento atual da jurisprudência iniciamos transcrevendo acórdãos do Superior Tribunal de Justiça que nos atrevemos a dizer, com finalidade didática, possuir, cada um deles, a feição de um “lead-in-case” pelo caráter paradigmático do qual se revestem ao abordarem a responsabilidade civil dos planos de saúde por dano causado ao paciente em atendimento médico hospitalar. O nosso primeiro “lead-in-case” diz em sua ementa: “A prestadora de serviços de plano de saúde é responsável, concorrentemente, pela qualidade do atendimento oferecido ao contratante em hospitais e por médicos por ela credenciados, aos quais aquele teve de obrigatoriamente se socorrer sob pena de não fruir da cobertura respectiva.” (RECURSO ESPECIAL 1998/0009897-6; REsp nº164.084 – SP, Quarta Turma Relator: Ministro Aldir Passarinho Junior; data do julgamento: 17.02.2000, DJ: 17.04.2000); o segundo decide: “A operadora de serviços de assistência à saúde que presta serviços remunerados à população tem sua atividade regida pelo Código de Defesa do Consumidor, pouco importando o nome ou a natureza jurídica que adota.” ( RECURSO ESPECIAL 2000/0071810-6, REsp nº267.530, Quarta Turma, Relator: Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior, data do julgamento: 11.12.2000, DJ: 12.03.2001); e o terceiro acórdão do STJ aqui denominado de “lead-in-case” transmite: “Quem se compromete a prestar assistência médica por meio de profissionais que indica, é responsável pelos serviços que estes prestam.” (RECURSO ESPECIAL: 1997/0044326, REsp 138.059/MG, Terceira Turma Relator: Ministro Ari Parglender; data do julgamento: 13/03/2001, DJ: 11.06.2001).

Estas decisões acima expostas tendem a exprimir a realidade atual em termos de decisões judiciais em nosso país no que tange à responsabilidade civil dos planos de saúde. É válido transcrever neste ponto, até pelo vigor que estas têm no que se refere à assistência privada á saúde em nosso país, duas assertivas presentes em acórdão de um Recurso Especial que se referem às cooperativas médicas de prestação de serviços privados em saúde. Na primeira delas se lê: “A Cooperativa que mantém plano de assistência à saúde é parte legitimada passivamente para ação indenizatória movida por associada em face de erro originário de tratamento pós-cirúrgico realizado com médico cooperativado.” (REsp nº309.760 - RJ; RECURSO ESPECIAL 2001/0029368-9, Quarta Turma,, data do julgamento: 06.11.2001, DJ: 01.07.2002) onde é Relator o Ministro Aldir Passarinho Junior, e na segunda - voto do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira - onde está expresso: “A duas, porque presente a prestação de serviços, com a cooperativa abonando e avalizando os profissionais que são procurados. Por essas circunstâncias, não vejo como eximir a Cooperativa da responsabilidade.” (RECURSO ESPECIAL 2001/0029368-9, REsp nº309.760 – RJ, Quarta Turma, data do julgamento: 18.04.2002, DJ: 01.07.2002).

Os acórdãos até aqui citados pertencem às Terceira e Quarta Turmas do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que compõem a Segunda Seção deste Tribunal, especializada em Direito Privado, portanto seus julgados expressam o entendimento do STJ, em termos jurisdicionais, sobre o tema da responsabilidade civil dos planos de saúde. Pode se depreender destas decisões, aqui referidas, que o entendimento do STJ passa pela noção de que deve haver segurança de que a rede de serviços conveniados, colocados à disposição dos usuários dos planos de saúde, esteja integralmente apta a prestar os serviços médico-hospitalares necessários ao correto atendimento destes, parecendo não ser aceito que fatores financeiros, da remuneração destes serviços pelas operadoras privadas de planos de saúde, possam vir a servir como limitadores na contratação e utilização destes serviços para atendimento adequado dos seus beneficiários - pacientes.

Os acórdãos do STJ supra-citados mostram, pois, o entendimento dominante, no que se relaciona à responsabilidade civil dos planos de saúde, mas é conveniente, para o adequado entendimento do tema, perquirir-se o porquê desta posição, e Élida Seguin nos auxilia: “Nestes casos, de quem é o dever de indenizar? Do hospital, do plano de saúde ou da equipe médica? Nossos tribunais, com fundamento no art. 14, do CDC, estão decidindo que a responsabilidade, além de objetiva, deve ser solidária.” (Plano de Saúde e o Código de Defesa do Consumidor. In: TEMAS DE DIREITO MÉDICO. Roberto Lauro Lana, Antonio Macena de Figueiredo – coordenadores, Rio de Janeiro: Editora Espaço Jurídico, 2004, p.534).

No que se relaciona ao regramento das relações dos pacientes com os planos de saúde assim entende Marilise Kostelnaki Baú: “O Código Civil disciplina relações entre iguais. O Código do Consumidor disciplina regras que visam proteger a parte mais fraca da relação, ou seja, o consumidor.

Opta-se, então, pelas regras do Código do Consumidor para atender aos ensejos dos usuários dos Planos de Saúde por estarem em posição economicamente inferior.” (O CONTRATO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA E A RESPONSABILIDADE CIVIL, Rio de Janeiro: Revista Forense, 1999, p.61). E, na abordagem “Da indiscutível incidência de relação de consumo”, assim se expressa Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer: “A análise da relação estabelecida entre as operadoras de planos e seguros de saúde evidencia uma modalidade especial de avença: trata-se de relação de consumo, já que as operadoras e seguradoras, prestando o serviço objeto de contratação de maneira reiterada e mediante remuneração enquadram-se perfeitamente no conceito de fornecedores, conforme dispõe o art. 3º, §2º, do Código de Defesa do Consumidor. Aliás justamente tendo em vista a efetiva incidência de relação de consumo, o art. 3º da Lei 9656/98 determina expressamente a aplicação subsidiária do Código do Consumidor.” (Cláusulas relativas à cobertura de doenças, tratamentos de urgência e emergência e carências. In: SAÚDE E RESPONSABILIDADE: Seguros e Planos de Assistência Privada à Saúde. Cláudia Lima Marques, José Reinaldo de Lima Lopes, Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer - coordenadores, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p.75). O que se complementa com o escólio de Fernanda Schaefer: “Frise-se que a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor não afasta a Lei 9656/98, que regula os planos e seguros de assistência privada à saúde, e aquele tutela os efeitos do descumprimento ou de inexecução de obrigação advinda de relação de consumo.” (RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. Curitiba: Editora Juruá, 2003, p.17). Como conseqüência da aplicação do CDC nos relata a mesma Fernanda Schaefer: “Assim, qualquer defeito na prestação do serviço impõe a responsabilização objetiva e solidária da operadora em virtude de um risco-proveito por ela assumido e a responsabilização subjetiva do profissional liberal que motivou os danos físicos ou morais causados ao paciente.” (op. cit., p.17).

Mas, a conduta do médico tem que ser avaliada antes de se responsabilizar, em juízo, o plano de saúde, como preleciona Oscar Ivan Prux: “Inclusive, em casos atinentes a planos de saúde, desde que esteja configurada alguma questão envolvendo aspecto do atendimento médico como obrigação de “meio”, portanto afeta à responsabilidade subjetiva, é comum ser inviável aplicar-se a responsabilidade objetiva no processo. (...) Assim por viabilidade deve-se ir por etapas partindo da aferição da conduta médica para só depois avançar sobre os aspectos que discutam a responsabilidade da operadora de planos de saúde.” (Apontamentos sobre aspectos gerais das sociedades cooperativas e a responsabilidade civil decorrente de sua atuação. REVISTA JURÍDICA CESUMAR. v.2, nº1, 2002, p.49-72). A operadora privada de planos de saúde só poderá vir a ser responsabilizada civilmente, pelos tribunais, se a conduta do médico que causou dano a um paciente estiver eivada, via de regra, pela negligência, imprudência ou imperícia, ou seja, se o médico tiver uma conduta culposa. Portanto, se o ato médico foi executado com diligência, prudência e perícia profissional não há o que se imputar judicialmente ao plano de saúde. Assim também ensina Henrique Freire: “Do mesmo modo a atividade das empresas operadoras de planos de saúde é objetiva. Também aqui, entretanto, e no que diz respeito aqueles danos decorrentes da prática médica / hospitalar, o ato médico regular também romperia o nexo de causalidade.” (A RESPONSABILIDADE CIVIL NA ÁREA DA SAÚDE PRIVADA – Operadoras de Planos de Saúde, Médicos e Hospitais Prestadores de Serviços. Rio de Janeiro: Editora Espaço Jurídico, 2007, p.278).

Assim, “No que se refere aos planos de saúde, propriamente ditos, haverá, sempre, responsabilidade solidária entre o médico que prestou diretamente o serviço de assistência e a empresa que terceirizou o mesmo. De acordo com o Código de Defesa do Consumidor, as empresas prestadoras de serviços sempre respondem, objetivamente pelos atos de seus prepostos. Então havendo erro médico, causador de dano à saúde do paciente, devido à má prestação de serviço, o convênio de saúde responderá por este dano.”, é o que nos transmite Marilise Kostelnaki Baú (O CONTRATO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA E A RESPONSABILIDADE CIVIL, Rio de Janeiro: Revista Forense, 1999, p.76).

Além dos planos de saúde propriamente ditos temos também as seguradoras, modalidade de seguro-saúde que funciona através do reembolso das despesas com procedimentos médico-hospitalares realizadas pelos seus segurados, que têm a possibilidade de serem responsabilizadas civilmente assim abordada por Sérgio Cavalieri Filho: “No primeiro caso – médicos e hospital de livre escolha – a responsabilidade será direta do hospital ou do médico, nada tendo a ver a seguradora de saúde com a eventual deficiência da atuação deles. No segundo caso – médicos e hospitais próprios ou credenciados – a responsabilidade será também da seguradora. Se escolheu mal o preposto ou profissional que vai prestar o serviço médico, responde pelo risco da escolha. A empresa locadora direta de serviços médico-hospitalares, credenciando médicos e hospitais para suprir as deficiências de seus próprios serviços, compartilha da responsabilidade civil dos profissionais e estabelecimentos que seleciona.” (PROGRAMA DE RESPONSABILIDADE CIVIL. 7.ed., São Paulo: Editora Atlas, 2007, p.373). Portanto, “Conclui-se, desta forma, que, quanto à responsabilidade civil da empresa seguradora, ela só se obriga a desembolsar o valor, não respondendo pela falha na prestação do serviço médico, o chamado erro médico. (...)

A empresa não responderá pelos atos do médico que prestar o serviço direto ao paciente, sua responsabilidade só vai até o desembolso das despesas gastas pelo segurado com sua saúde.”, é o que nos ensina Marilise Kostelnaki Baú (O CONTRATO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA E A RESPONSABILIDADE CIVIL, Rio de Janeiro: Revista Forense, 1999, p.76). Sendo complementada pelo que preleciona Adalberto Pasqualotto: “A indicação de prestadores de serviços por parte das seguradoras fere a essência do princípio da livre escolha. (...)

Por outro lado, a elaboração da lista traz para a seguradora uma conseqüência legal de monta: ela torna-se solidariamente responsável por eventuais danos causados aos consumidores pelos profissionais indicados.” (A regulamentação dos planos de assistência à saúde: uma interpretação construtiva. In: SAÚDE E RESPONSABILIDADE: Seguros e Planos de Assistência Privada à Saúde. Cláudia Lima Marques, José Reinaldo de Lima Lopes, Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer - coordenadores, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p.44-45). O mesmo Adalberto Pasqualotto ainda preleciona: “Entretanto, se a seguradora desvirtua o princípio da livre escolha pelos segurados dos prestadores de serviços de assistência à saúde, impondo-lhes a escolha dentre uma relação de prestadores previamente elaborada, submete-se ao mesmo regime jurídico das operadoras de planos.” (op. cit., p.66).

Em todas estas colocações a jurisprudência, atualmente, alicerça o fato de encarar como solidária a responsabilidade civil das operadoras privadas de planos de saúde pelo danos que eventualmente venham a sofrer os seus segurados, beneficiários, usuários, como expressa Sérgio Cavalieri Filho: “Pois bem, essa sistemática gera responsabilidade solidária entre todos os participantes da cadeia de fornecedores do serviço, quer pela disciplina do art. 34 do Código de Defesa do Consumidor, quer à luz do art. 932, III, do Código Civil, que trata da responsabilidade na preposição. (PROGRAMA DE RESPONSABILIDADE CIVIL. 7.ed., São Paulo: Editora Atlas, 2007, p.374). Diz o artigo 34 do Código de Defesa do Consumidor - Lei nº8.078, de 11 de setembro de 1990: “O fornecedor do produto ou serviço é solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos ou representantes autônomos”, e diz o inciso III do artigo 932, do Código Civil brasileiro: “São também responsáveis pela reparação civil: (...) III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir ou em razão dele”. Cabe, aqui, transcrever o artigo 942, do mesmo Código Civil: “Os bens do responsável pela ofensa ou violação do dano de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932”, por adequado ao entendimento da existência de determinação legal da solidariedade na prestação de serviços em saúde pelos planos privados. Com o mesmo escopo de evidenciar a disposição legal da presença de solidariedade dos fornecedores de serviços privados de saúde, em termos de responsabilidade civil, transcreve-se do Código de Defesa do Consumidor, nosso diploma legal consumerista, o parágrafo único do artigo 7º: “Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo”, e o parágrafo 1º, do artigo 25, do mesmo CDC: “Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores”.

Por fortes, no evidenciar a responsabilidade do fornecedor de serviços, assim como colaborar na compreensão do que sejam os componentes deste tipo de atividade econômica, vão aqui expostos, do Código de Defesa do Consumidor, lei nº8.078/90, os textos do caput e parágrafo 2º, do seu artigo 3º, verbis: “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de (...) prestação de serviços. (...) §2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”, e o caput do seu artigo 14: “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.

Neste conceito de fornecedor estão as operadoras privadas de planos de saúde, como se depreende do magistério de Fernanda Schaefer: “As operadoras de planos e seguros são pessoas jurídicas de direito privado, consideradas pelo ordenamento como fornecedoras ou prestadoras de serviços típicas que desenvolvem atividade subordinada à tutela do Código de Defesa do Consumidor (colocação no mercado de produtos e serviços de assistência privada à saúde, em consonância com o disposto na Lei 9.656/98).” (RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE, Curitiba: Editora Juruá, 2003, p.72). O mesmo conceito se estende às cooperativas de médicos, como afirma Adalberto Pasqualotto: “As cooperativas, em essência, também praticam medicina de grupo, prestando serviços diretamente ao consumidor, mediante pré-pagamento.” (A Regulamentação dos Planos de Assistência à Saúde: uma interpretação construtiva. In: SAÚDE E RESPONSABILIDADE: Seguros e Planos de Assistência Privada à Saúde. Cláudia Lima Marques, José Reinaldo de Lima Lopes, Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer - coordenadores, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p.40). Mais expressa sobre isto Francisco Eduardo Loureiro: “No que se refere às cooperativas, cabe especial destaque às que se organizaram em grupos com unidades afiliadas com certa autonomia funcional, embora vinculadas, em maior ou menor grau, a um sistema nacional. O exemplo mais fulgurante desse grupo é a UNIMED, em razão de seu porte e volume de serviços. Há nítida tendência dos tribunais em atenuar a autonomia das unidades regionais, tratando-as como partes de um sistema interligado, pois é essa a face que se mostra aos consumidores e lhes desperta a confiança na aquisição do produto. A jurisprudência é rica em casos relativos a sistemas nacionais de cooperativas. É freqüente nos tribunais a extensão da condenação por fato do produto ou do serviço de uma unidade regional à outra, criando uma cadeia de solidariedade.” (Planos e Seguros de Saúde. In: RESPONSABILIDADE CIVIL NA ÁREA DA SAÚDE. Série GVlaw, Regina Beatriz Tavares da Silva - coordenadora, São Paulo: Saraiva, 2007, p.296). No terreno da responsabilidade civil concernente à atividade das cooperativas de médicos, valemo-nos, mais uma vez, do ensinamento de Francisco Eduardo Loureiro: “Também se rejeita a tese de que o médico causador do dano direto ao paciente não é preposto, mas sim associado da cooperativa, para efeito de fixação da responsabilidade civil. O ato ilícito culposo do médico cooperado estende o liame de causalidade à cooperativa, sem necessidade de se provar a culpa in eligendo desta.” (op.cit., p.297).

A realidade, em termos de responsabilidade civil, se inseriu no âmbito de cogência das normas públicas como o Código de Defesa do Consumidor, como alude Fernanda Schaefer: “A responsabilidade civil das operadoras, há muito, deixou de ser regida por normas privadas, estando hoje subordinada às normas de ordem pública, inderrogáveis, pela vontade das partes.” (RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE, Curitiba: Editora Juruá, 2003, p.79). A doutrina encara a prestação de serviços privados em saúde como um serviço público. Serviço público este delegado pelo Estado, mas serviço público. Isto incluiria clínicas, hospitais e planos de saúde, ou seja as instituições privadas de saúde. Na área do Direito Administrativo Hely Lopes Meirelles (DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO, 23.ed., 1998, p.287) diz que SERVIÇOS PÚBLICO PRÓPRIOS “são aqueles que se relacionam intimamente com as atribuições do poder público”, e SERVIÇOS PÚBLICOS IMPRÓPRIOS são aqueles que “a Administração os presta remuneradamente, por seus órgãos ou entidades descentralizadas (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais), ou delega sua prestação a concessionários, permissionários ou autorizatários. Esses serviços, normalmente são rentáveis e podem ser realizados com ou sem privilégio (não confundir com monopólio), mas sempre sob regulamentação e controle do poder público competente”. Nos serviços públicos impróprios se inclui a prestação de serviços privados em saúde pelos planos de saúde, tudo isto com a permissão da nossa Constituição Federal brasileira que reza em seu artigo 196, in limine: “A saúde é direito de todos e dever do Estado”, e no que se refere aos planos de saúde se estende também ao caput, do artigo 199, da nossa Carta Magna: “A assistência à saúde é livre à iniciativa privada”. Fica fácil depreender disto tudo a viabilidade da aplicação das normas de ordem pública, de nosso ordenamento jurídico, à responsabilidade civil dos planos de saúde (serviço público que é delegado pela Administração Pública à iniciativa privada de maneira complementar) quando de danos ocasionados no atendimento dos seus usuários.

Da prestação destes serviços privados de saúde aos pacientes, emerge, nesta relação de consumo, que é contratual, a presença de uma cláusula de incolumidade. Ou seja, o usuário dos planos de saúde não pode sofrer danos em seu atendimento médico-hospitalar. O plano de saúde privado será responsável por danos, não só oriundos de suas próprias atividades e condutas, como já vimos, devido à solidariedade, mas também de acordo com as teorias da responsabilidade civil denominadas “in eligendo” e “in vigilando” pelos danos causados por aqueles profissionais e serviços diversos, tanto sejam próprios, como credenciados ou referenciados. que prestam atendimento aos seus associados, ou seja, segurados, beneficiários, usuários. Na responsabilidade civil “in eligendo”, o plano é responsável pelos danos causados pelos atos daqueles que foram selecionados, “eleitos”, para prestar o serviço pelo qual o plano de saúde se comprometeu com o paciente. Na responsabilidade civil “in vigilando” o plano de saúde é responsável por coordenar, fiscalizar, o atuar daquele que exerce as atividades pelas quais ele se comprometeu com o contratante do plano de saúde. Isto, sempre, tanto no plano técnico como moral. O que fica evidente na lição de Marilise Kostelnaki Baú quando ela cita que há no contrato de prestação de serviço médico por parte do contratado as seguintes obrigações: dever de vigilância, de dispor de pessoal capacitado às atividades propostas, de zelar, constantemente, pela qualificação e aprimoramento, de implementar mecanismos de controle de qualidade da prestação do serviço de saúde (O CONTRATO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA E A RESPONSABILIDADE CIVIL, Rio de Janeiro: Revista Forense, 1999, p.34). E, ela mesma complementa: “Assim é a principal obrigação da empresa prestar o atendimento pessoalmente ou através de terceiros, na forma, local e qualidade prévia e contratualmente combinados. (...)

Porque, mesmo não colidindo, diretamente com alguma regra jurídica, devem ser reprimidas, pelo direito, atos praticados com abuso de direito ou atitudes que colidem com o fim social a que ele almeje. E se o comportamento abusivo do agente causar dano a outrem, caberá a obrigação de reparação.” (op. cit.,p.32). Esta responsabilidade indireta, “in eligendo” e “in vigilando”, de acordo com Marilise Kostelnaki Baú, pode ser mais abrangente, podendo até vir a cracterizar uma “Obrigação acessória da empresa de supervisionar materiais e equipamentos necessários ao perfeito desempenho das diferentes especialidades médicas.

Embora o médico exerça uma atividade altamente técnica e qualificada, possuindo certo grau de independência, parece inegável que havendo dano ao paciente por uma falha no equipamento por manutenção imperfeita, por exemplo, a empresa é solidariamente, responsável. Assim, deverá zelar pela qualidade do trabalho a que responde.” (op. cit., p.35). Podendo, na visão da mesma autora, indo ao encontro da jurisprudência, trazer outras repercussões: “A empresa prestadora de saúde é o principal sujeito passivo dessa relação contratual, por ser responsável pelo serviço que oferece. (...)

Mas no caso das empresas prestadoras de saúde, também elas poderão figurar neste polo da relação. Sempre a empresa responde objetivamente, porém tendo os direitos regressivos contra o médico, quando conseguir provar a culpa pessoal do mesmo. (...)

Respondendo, então, objetivamente a empresa, e o médico pela teoria da culpa, ao paciente fica conveniente acionar a empresa, como o já enfocado, que terá direitos regressivos contra o médico, provada a culpa direta deste.” (op. cit., p.38). Neste ponto, pode-se inserir a Súmula 421, do Supremo Tribunal Federal, como confirmadora deste entendimento, cujo enunciado estabelece: “É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato do empregado ou preposto”. Com a mesma finalidade, veja-se o que ensina sobre isto Miguel Kfouri Neto: “Os Planos de Saúde têm grave compromisso com a qualidade do serviço que colocam à disposição de seus associados. E, indubitavelmente, a melhor forma de fazê-los jamais descurar desse controle é a responsabilização solidária em caso de danos infligidos aos pacientes pelos médicos e hospitais credenciados. (”CULPA MÉDICA E ÔNUS DA PROVA. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p.380-81).

E como integrante do contrato de prestação de serviços médicos está o DEVER DE INFORMAR. Na relação médico-paciente isto pode se expressar através de um conveniente CONSENTIMENTO INFORMADO (consentimento esclarecido). Sobre ele, e sua presença na relação entre o paciente e os planos de saúde, nos diz Marilise Kostelnaki Baú: “O consentimento esclarecido é conhecido como parte das obrigações do médico, ou seja, a obrigação de esclarecer a seu paciente e obter-lhe o consentimento depois de elucidadas as dúvidas, explicados os efeitos colaterais e riscos para, então, o paciente dar a sua permissão à realização do tratamento. Sugere-se, ato contínuo, uma adaptação do consentimento pós-informação para as relações empresa-paciente. As informações devem, ou deveriam, ser prestadas bem antes de iniciar-se o tratamento, até com auxílio na escolha do profissional ou da especialidade a que deve se dirigir o paciente na busca da cura de sua enfermidade.” (O CONTRATO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA E A RESPONSABILIDADE CIVIL Rio de Janeiro: Revista Forense, 1999, p.69). E acrescenta a mesma autora: “Nessa perspectiva, fica entendido que a empresa que oferece e apresenta serviços médicos deve assegurar todas as informações sobre o serviço que anuncia, informações a respeito dos prestadores de serviço, vale dizer: aspectos do curriculum, local de graduação, cursos no exterior, anos de experiência na especialidade, e outros. Assim como deveria, também, informar a seus associados, pelo menos de maneira geral, os riscos como o de aquisição de doenças em transfusões sanguíneas, sobre as vantagens e os perigos de um transplante ou de uma cirurgia em uma área delicada do cérebro, por exemplo. (...)

Deverá a empresa esclarecer, principalmente, quanto ao aparato médico disponível em cada hospital ou clínica, assim como solidarizar-se com o médico prestador do serviço na comunicação sobre os riscos, prognóstico e técnicas de tratamento mais usadas em cada doença. (...)

Destarte, deduz-se ser o consentimento informado integrante do ato médico, isto é, sem dúvida, o dever é do médico-prestador, porém, o plano de saúde poderia cooperar nesta importante função de elucidação dos diversos riscos e efeitos indesejados de um tratamento.” (op. cit., p.72-73). O Código de Defesa do Consumidor (Lei nº8.078 - 11.09.1990), dá comando legal para a existência do CONSENTIMENTO INFORMADO, no teor do caput e do inciso II, de seu artigo 6º: “São direitos básicos do consumidor: (...) II – a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações”.

Faz-se necessária uma referência à necessidade, em termos de responsabilidade civil dos planos de saúde, de ressarcimento do dano moral causado pelo atendimento de um paciente. Sobre ele nos transmite Marilise Kostelnaki Baú: “O cidadão lesado, pelo fato de ter recebido atendimento médico inferior aquele veiculado pela empresa prestadora, poderá postular a indenização tanto por danos materiais como por danos morais, por ser esta última uma lesão que abala a ordem social ou individual, quebrando a harmonia e a tranqüilidade entre os homens na sociedade, o que, por si só, gera o dever de ressarcimento.” (O CONTRATO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA E A RESPONSABILIDADE CIVIL, Rio de Janeiro: Revista Forense, 1999, p.43). A mesma autora complementa: “Cabe o dano moral também com relação a má qualidade ou sofrimentos extras, resultantes da qualidade dos serviços médicos oferecidos pelas empresas prestadoras de serviços de saúde.” (op.cit., p.39). Este dano moral pode advir até, dentre outros, de uma recusa de autorização para tratamento, exame complementar, prorrogação de período de internação, materiais para procedimentos cirúrgicos. O teor de acórdão do STJ, é didático neste sentido: “Recusado atendimento pela seguradora de saúde em decorrência de cláusulas abusivas, quando o segurado encontrava-se em situação de urgência e extrema necessidade de cuidados médicos, é nítida a caracterização de dano moral.” (RECURSO ESPECIAL 2000/0048504-7, REsp nº259.263/SP, Terceira Turma, Relator: Ministro Castro Filho, data do julgamento: 02.08.2005, DJ: 20.02.2006).

Também o nosso direito positivo apresenta dispositivos que alicerçam a postulação, em termos de responsabilidade civil, de indenização por danos morais no atendimento de um paciente. Cite-se, do Código Civil brasileiro o artigo 186: “Aquele que, por ação ou omissão voluntárias, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”; de nossa Constituição Federal o artigo 1º: “A República Federativa do Brasil (...) tem como fundamentos: (...) III – a dignidade da pessoa humana”, o artigo 6º: “São direitos sociais (...) a saúde”, o artigo 5º, inciso X: “– são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrentes de sua violação”; e do Código de Defesa do Consumidor o artigo 6º. “São direitos básicos do consumidor: (...) VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”.

No terreno da prevenção da responsabilidade civil das operadoras privadas de planos de saúde, é válido transcrever o que relaciona Oscar Ivan Prux como situações que oferecem notado risco de serem ocasionadoras de responsabilidade civil para as cooperativas de médicos em relação aos consumidores. Sejam as seguinte situações:

“1. As provenientes da atuação direta da cooperativa no mercado de consumo, através de seus prepostos e colaboradores.

2. As envolvendo as empresas de propriedade da cooperativa (exemplo: hospitais que são propriedade de cooperativas operadoras de planos de saúde).

3. As decorrentes da atuação das empresas contratadas pela cooperativa para viabilizar sua atuação econômica, incluindo desde distribuidores dos produtos ou serviços dela até bancos que fazem a cobrança dos créditos da cooperativa.

4. As situações em que a cooperativa é considerada organizadora da cadeia de fornecimento.” (Apontamentos sobre aspectos gerais das sociedades cooperativas e a responsabilidade civil decorrente de sua atuação. REVISTA JURÍDICA CESUMAR. v.2, nº1, 2002, p.49-72).

É permitido que se alerte, por construtivo, sobre as repercussões das decisões judiciais que responsabilizam os planos de saúde por danos ao paciente e para isto nos valemos do escólio de Henrique Freire: “O atual posicionamento do STJ ao adotar o entendimento no sentido de responsabilizar a empresa operadora pelos danos causados aos seus beneficiários, por não distinguir a sua atividade da atividade do médico e do hospital, traz ao mesmo tempo, um benefício exagerado para o consumidor e um grande ônus para a coletividade.” (A RESPONSABILIDADE CIVIL NA ÁREA DA SAÚDE PRIVADA – Operadoras de Planos de Saúde, Médicos e Hospitais Prestadores de Serviços. Rio de Janeiro: Editora Espaço Jurídico, 2007, p.278). No seguimento, mantendo-se este pontual pensamento, que ressalte-se pertence também à área econômica, sobre o tema nos diz o mesmo Oscar Prux, o que é aplicável, com as devidas adequações, à todas as operadoras privadas de planos de saúde: “Sempre que houver possibilidade jurídica, a cooperativa que tenha pago alguma reparação, não deixa de valer-se do direito de regresso. Como a administração tem o dever de fazer uma gestão responsável, sempre que a cooperativa pagar reparação que pode ser buscada do verdadeiro responsável, cabe ao corpo diretivo tomar de imediato a iniciativa para recompor o patrimônio da sociedade. Ou seja, até devido a sua forma societária, é importante que a cooperativa chame à responsabilidade quem, em última instância, deve responder pelo dano.” (Apontamentos sobre aspectos gerais das sociedades cooperativas e a responsabilidade civil decorrente de sua atuação. REVISTA JURÍDICA CESUMAR. v.2, nº1, 2002, p.49-72).

Pode se aceitar que as diversas facetas da responsabilidade civil dos planos de saúde permitem que se selecione um ângulo sob o qual enfocar esta responsabilidade, quando em juízo, face às características com que se apresente o caso concreto. A possibilidade de ser responsabilizada a operadora privada de plano de saúde pelos danos causados aos pacientes é uma realidade nos tribunais. A jurisprudência e a doutrina pátrias, no momento atual aceitam esta realidade jurídica, e é com esta verdade que se tem que lidar atualmente, mesmo que se anteveja repercussões, em termos de mutualidade, diria até de cálculos atuariais que podem vir a se tornar de delicado manejo. Mas, nem por isto, deixe-se no exercício sadio do contraditório e da ampla defesa, quando em juízo, de se ressaltar que a autonomia técnica daqueles serviços e profissionais, que executam procedimentos remunerados pelas operadoras privadas de planos de saúde, muitas vezes podendo não se oferecer outras opções de serviços às operadoras pelas peculiaridades de um determinado local, caracteriza uma situação se não, até, difícil de lidar, com certeza revestida de uma complexidade que pode inclusive tender, junto aos tribunais, a vir a, talvez, atenuar esta responsabilidade solidária dos planos de saúde, atualmente presente na doutrina e na jurisprudência pátrias. Esta é uma questão que, ao final, se coloca.