A responsabilidade civil estabelece em nosso país, via de regra, que aquele que causar dano a outrem deve ressarci-lo por estes prejuízos. A responsabilidade civil do médico advém, também, desta disposição existente em nosso ordenamento jurídico. Deve, pois, ser indenizado, caso isso postule em juízo, aquele que submetido à tratamento médico, venha, por causa deste tratamento, a sofrer um prejuízo, seja de ordem material ou imaterial - patrimonial ou não patrimonial.

Para o entendimento do mecanismo jurídico da necessidade desta indenização, que pode o médico, judicialmente, ser compelido a fazer, há que se analisar conceituações que vão ser utilizadas como base, no manejo dessa situação jurídica que se estabelece entre o médico e o paciente lesado. Os primeiros conceitos são os de responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva. Após, os de relação contratual e relação extracontratual. Em terceiro lugar, os conceitos de obrigação de meios e obrigação de resultado.

A responsabilidade subjetiva (teoria da culpa) é aquela em que além do ato lesivo do agente causador de lesão, do dano estar presente no lesado e do nexo causal estar estabelecido entre o ato lesivo e o dano ao lesado, tem que se achar presente, nesta relação, a culpa do agente causador do dano. E, esta culpa, caracteriza-se pela presença no agir deste de dolo ou pela presença só de culpa no sentido estrito, ou seja, de imprudência ou negligência ou imperícia. A responsabilidade objetiva é aquela em que presentes na relação entre o agente causador do dano e o lesado o ato lesivo, o dano no lesado e o nexo de causalidade entre este ato e este dano, não há que se falar em culpa para que fique caracterizada a necessidade de indenizar o lesado pelos prejuízos, de qualquer ordem, que porventura tenha sofrido. A presença de culpa no agir do agente causador do dano, enfatizamos, é desnecessária para que se caracterize, juridicamente, a necessidade de indenizar o lesado pelos prejuízos de que tenha sido vítima, em caso de responsabilidade objetiva.

A relação contratual é aquela que se estabelece entre as partes baseada na autonomia da vontade de ambas. Decorre de uma convenção entre as partes, tornando-se lei entre elas aquilo que for acordado pelas mesmas. A relação extracontratual é aquela que se estabelece entre as partes decorrente de disposições legais presentes em nosso ordenamento. Independe da vontade das partes. É regida por dispositivos que vigoram erga omnis.

A obrigação de meios é aquela em que aquele que é contratado não se compromete com um objetivo específico – determinado. Obriga-se o contratado a utilizar no cumprimento da obrigação que tem com o contratante toda a sua diligência e prudência, de acordo com as técnicas usuais, naquele momento, para o procedimento pelo qual se comprometeu. A obrigação de resultado é, pelo contrário, aquela em que há um compromisso do contratado com um resultado específico – determinado. Compromete-se o contratado a atingir um objetivo delimitado – um resultado certo - para satisfazer o que se obrigou com o contratante. Quando não atinge este resultado pré-determinado presume-se que o contratado agiu com culpa. – há presunção de culpa. Quando se tratar de obrigações de meio o ônus da prova cabe ao que acusa (o que é a regra geral em nosso ordenamento jurídico). Nas situações em que tratar-se de obrigações de resultado, devido à presunção de culpa, há inversão do ônus da prova, cabendo provar a inverdade do que lhe é imputado ao acusado.

Cabe aqui comentar que sendo um contrato a relação que se estabelece entre médico e paciente, em caso de não cumprir o médico com a sua obrigação, de acordo com o art. 1056 do Código Civil ("Não cumprindo a obrigação, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos.") responderia por perdas e danos. Só se eximiria disso se provasse – fizesse prova – de que não o fez por motivo de caso fortuito ou força maior. No entanto, a doutrina e a jurisprudência, como regra, determinam a necessidade de que o paciente prove que o médico agiu com culpa. Portanto, trata-se de um contrato sui generis e seu inadimplemento, quando este se configurar, caracteriza a presença de um tipo especial de culpa do médico. Esta culpa é especial pois, mesmo se tratando de um contrato não cumprido pelo contratado, a culpa do médico deve ser provada pelo paciente, não havendo a presunção de culpa do contratado – o médico – presunção esta característica dos contratos, em nosso ordenamento jurídico, quando a obrigação contratual não for satisfeita pelo contratado. Prevalece, na relação contratual não adimplida, no caso de médico e paciente, a necessidade do paciente que acusa provar a culpa do médico, o que, via de regra, é o que predomina nas demais relações jurídicas em nosso ordenamento.

No direito brasileiro a doutrina e a jurisprudência são unânimes em estabelecer que a atividade médica é regida pela responsabilidade subjetiva. Nesse sentido vai o artigo 159 ("Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código, arts. 1518 a 1532 e 1537 a 1553.") do nosso Código Civil, bem como o artigo 1545 ("Os médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas são obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudência, negligência ou imperícia, em atos profissionais, resultar morte, inabilitação de servir, ou ferimento.") do mesmo diploma legal, ambos os artigos aplicáveis no que tange à atividade médica. Mais recentemente, o Código de Defesa do Consumidor estabeleceu o mesmo no parágrafo 4° ("A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa") do seu artigo 14 . Os casos de responsabilidade objetiva do médico não existem pois, mesmo tratando-se de cirurgião plástico, quando por ocasião de cirurgia estética, por tratar-se de uma obrigação de resultado o que ocorre é uma presunção de culpa, devendo o médico, se for o caso, fazer prova em contrário. Ou seja, cabe ao médico em juízo provar que não agiu com imprudência ou negligência ou imperícia (até mesmo dolo) – há uma inversão do ônus de provar.

Essa responsabilização do médico, nestes termos referidos, decorre do vínculo que se estabelece entre este e o paciente. Este vínculo, é o que predomina na doutrina e jurisprudência, caracteriza um contrato – uma relação contratual. Há poucas vozes em contrário. Pode se caracterizar uma relação extracontratual com o paciente em casos, por exemplo, de atendimento de emergência ou, até mesmo, em caso de atendimento a um paciente já encontrado em estado de inconsciência, quando do primeiro contato com o médico. No caso da relação contratual o contrato que se estabelece, entre o médico e o paciente, não encontra uma colocação definida dentro dos contratos típicos – nominados. Pode-se considerá-lo um contrato atípico - inominado, já que seria um contrato de serviço intelectual, com características especiais, até de aleatoriedade, visto não se quantificar com precisão o seu objetivo – obrigação de meios que é. É um contrato livre, tácito quase sempre, até por que, geralmente, não é feito por escrito. Celebra-se este contrato pela simples comunhão de vontade entre as partes – médico e paciente, daí a sua informalidade, na maior parte das vezes.

E, não resta dúvida, sendo uma obrigação de meios (é a unanimidade na doutrina e jurisprudência brasileiras) aquela através da qual o médico contratou com o paciente, cabe ao médico agir com diligência e prudência, dentro da "lex artis", para que tenha adimplido com aquilo pelo qual se obrigou. Ou seja, deve atuar dentro da melhor técnica compatível ("estado da arte") com o local e tempo do atendimento médico que realizar. A cura não pode ser o objetivo maior devido à característica de imprevisibilidade do organismo humano – mormente em estado de doença, o que se reflete em limitações no exercício da medicina. Já não se pode dizer o mesmo quando estivermos frente a um atendimento médico por ocasião de uma cirurgia plástica estética (para os casos de cirurgia plástica reparadora cabe a afirmação de caracterizar-se como uma obrigação de meios). A doutrina e a jurisprudência brasileira são unânimes, pelo menos até o presente momento, em considerar os casos de cirurgia plástica estética como um contrato cujo objeto é uma obrigação de resultado. Assim, há presunção de culpa, se o médico cirurgião plástico não adimplir integralmente a sua obrigação (o adimplemento parcial é considerado uma não execução da obrigação pela qual se comprometeu com o paciente contratante). Cabe, pois, devido à presunção de culpa, ao médico, nos casos de cirurgia plástica estética, fazer prova de que agiu na execução da tarefa com prudência, zelo e perícia (opostos, que são, da imprudência, negligência e imperícia).

O médico e o paciente são, pois, sujeitos de uma relação jurídica – um contrato. Este contrato tem como seu objeto, via de regra, uma obrigação de meios. E, esta relação médico-paciente em caso de necessidade de indenização, em juízo, pelo médico ao paciente, de prejuízo que este porventura venha a ter decorrente do atendimento que lhe foi prestado, é regida pelos conceitos jurídicos da responsabilidade subjetiva (teoria da culpa).