A VALIDADE DA CLÁUSULA DE FIDELIDADE NOS CONTRATOS TELEFÔNICOS
Autor: Alessandro Meyer da Fonseca *
A cláusula de fidelidade nos contratos telefônicos implica que o consumidor não poderá deixar de pagar suas faturas e, principalmente, não poderá mudar de operadora, não importa o que aconteça.
Usualmente sou indagado sobre a validade da “clausula de fidelidade” nos contratos de telefonia, seja fixa ou móvel, e a resposta, como quase todas as matérias e casos em direito é DEPENDE.
Existem argumentos plausíveis para defender às operadoras de telefonia, existem argumentos plausíveis para se considerar nula a cláusula de fidelidade, e existem argumentos para se anular tal cláusula apenas em determinadas situações, comumente a má prestação de serviços telefônicos, por isso a resposta à validade da cláusula é depende.
Regra geral no direito um contrato somente pode ser anulado ou modificado, nesse caso modificado, pois o consumidor somente quer a invalidade da cláusula de fidelidade, quando estiverem presentes os vícios de consentimento (1), que são situações onde a parte não tem noção exata do que está assinando ou está sendo enganada, razão pela qual a doutrina e jurisprudência protegendo a parte que não sabia o que estava fazendo ou estava sendo forçada, considera anulável tal contratação.
Mas no caso de um aderente à cláusula de fidelidade estaremos, sem sombra de dúvidas, diante de um consumidor, protegido também pelo Código de Defesa do Consumidor, que permite a anulação de cláusulas que limitem direitos pelo simples fato destas não estarem destacadas.
Primeiro cito uma decisão que considera nula a clausula de fidelidade em qualquer hipótese, em síntese, por considerá-la como venda casada (art. 39, I, CDC) (2), por infringir a constituição por limitar a concorrência (art. 170, CF) (3) e por normalmente esta cláusula não estar destacada (art. 54, § 4º, CDC) (4)
“DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. DECLARATÓRIA.TELEFONIA MÓVEL. CLÁUSULA DE FIDELIDADE. NULIDADE ABSOLUTA.
Não se mostra compatível com o sistema legal pátrio cláusula de fidelidade ou carência, que obriga o consumidor em relação ao serviço prestado pela operadora por longo lapso temporal.
Venda casada, já que a compra do aparelho e os serviços de telefonia são operações distintas, que a fornecedora, indevidamente, vincula.
Inexistência de vantagem real para o aderente. Desconto na aquisição do aparelho que é apenas o visgo para captar-se a adesão dos consumidores.
Ofensa à livre concorrência.
Nulidade da cláusula, ainda, por onerosidade excessiva.
Procedência da demanda. Apelo PROVIDO.”
(TJ/RS – DÉCIMA NONA CÂMARA CIVEL – APELAÇÃO CÍVEL Nº70022138390, Relator: DES. JOSÉ FRANCISCO PELLEGRINI. dj:Porto Alegre, 19 de agosto de 2008.)
Interessante ressaltar que na decisão transcrita ao fundamentar a nulidade da cláusula de fidelidade o Relator aduz que “outra opção para vencer a concorrência seria oferecer no mercado melhores serviços, mais eficientes e menos custosos para os consumidores – porém, impor-se a cláusula de fidelidade é mais simples e mais barato. (...)Assim, percebe-se que as propaladas vantagens ofertadas servem tão-somente para captar o cliente. O objetivo é efetuar-se uma oferta atrativa aos olhos, num primeiro momento, uma possibilidade atraente que seduza o cliente no momento da adesão. Posteriormente, resta ao consumidor apenas pagar a mensalidade pelo ‘plano’ que lhe é imposto, e pelo lapso temporal igualmente imposto. A atração inicial, assim, perde o brilho, com o tempo.”
A seguir transcrevo alguns argumentos e decisão judicial para a validade da cláusula de fidelidade, em síntese dizendo que inexiste venda casada, pois a escolha é feita pelo consumidor, que inexiste qualquer lei que proíba tal cláusula e sendo a oferta clara e inexistindo vícios de consentimento deve a cláusula de fidelidade prevalecer sempre.
“CONSUMIDOR. TELEFONIA MÓVEL. BRASIL TELECOM. PLANO PROMOCIONAl. RESCISãO CONTRATUAL ANTES DO PERÍODO DE PERMANÊNCIA MÍNIMA. CLÁUSULA DE FIDELIDADE. INSCRIÇÃO EM CADASTRO RESTRITIVO DE CRÉDITO QUE CONFIGURA EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO.
- Revela-se legítima a inclusão de cláusula de fidelidade e conseqüente incidência de multa em caso de desvinculação prematura em contratos dessa natureza.
- Existente o débito, não se vislumbra qualquer ilegalidade na inscrição negativa, pois se trata de exercício regular de um direito, previsto no art. 188, inciso I, do Código Civil, não sendo devida, conseqüentemente, qualquer indenização a título de dano moral.
SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.”
(terceira turma recursal do estado do rs - recurso inominado nº 71001522531, Relator: DR. AFIF JORGE SIMOES NETO. dj:Porto Alegre, 27 DE MAIO de 2008.)
Como em quase todas as minhas opiniões, prefiro não me colocar “nem tanto ao céu, nem tanto à terra” e nesta questão relativa à validade da cláusula de fidelidade sou favorável a manutenção e validade da mesma, desde que inexistam vícios de consentimento e desde que, e principalmente, SE FOR PRESTADO UM SERVIÇO DE BOA QUALIDADE, e é nesse sentido que a jurisprudência majoritária segue.
Nesse ponto faço minhas as palavras do desembargador que considera nula tal cláusula porque ao invés das operadoras melhorarem seus serviços, é muito mais barato e fácil obrigar o consumidor a ficar vinculado a um contrato.
Quero dizer que se a operadora de serviços de telefonia prestar um mau serviço, um serviço inadequado, isto é, não permitir a utilização normal do telefone, reiteradamente cobrar valores errados, o sinal telefônico sumir com frequência, em síntese, dar dor de cabeça ao consumidor, entendo que essa cláusula deva ser anulada pois É ABUSIVA A CLÁUSULA DE FIDELIDADE QUANDO ESTA OBRIGUE O CONSUMIDOR A PAGAR POR UM SERVIÇO NÃO PRESTADO OU MAL PRESTADO E É ABUSIVA TAL CLÁUSULA PELOS INCÔMODOS QUE OBRIGA O CONSUMIDOR A ATURAR DA OPERADORA.
Nesse sentido é a jurisprudência abaixo, e, ressalto novamente, a maioria das decisões para se anular tal cláusula:
“TELEFONIA CELULAR. SERVIÇO PRESTADO DE MODO INADEQUADO, AUTORIZANDO O PLEITO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL, COM DISPENSA DA MULTA.
- A partir do momento em que o serviço não foi prestado de forma adequada, consistente na impossibilidade de utilização do aparelho celular, por falta de sinal, faz jus o consumidor à resolução do contrato.
- Falha imputável à fornecedora, o que autoriza a dispensa do consumidor, em relação à cláusula de fidelidade e respectiva multa.
- Ré que afirma, através da juntada de “telas” de seu sistema informatizado, que o serviço teria sido adequadamente prestado. Informação que perde credibilidade quando a própria ré, através do mesmo sistema (tela inserida à fl. 50, na contestação), afirma estar o autor inadimplente com relação à parcela vencida em 20/04, e este junta comprovante demonstrando que efetuou o pagamento de modo antecipado, em data de 17/04 (docs. de fls. 55).
NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.”
(PRIMEIRA turma recursal do estado do rs - recurso inominado nº 71001416676, Relator: DR. DR. HELENO TREGNAGO SARAIVA, . dj:Porto Alegre, 15 DE MAIO de 2008.)
Assim, se sua operadora de telefone não está prestando um bom e adequado serviço, quarde os protocolos das reclamações ou qualquer outra prova das reclamações que, certamente, o judiciário permitirá você mudar de operadora e anulará qualquer multa embasada na cláusula de fidelidade.
REFERÊNCIAS:
(1) Os vícios de consentimentos podem ser verificados no Código Civil, no capítulo “Dos Defeitos do Negócio Jurídico” estando entre suas espécies o Erro ou Ignorância (arts.138 a 144), o Dolo (arts. 145 a 150), a Coação (arts. 145 a 150) entre outros
(2) “Art. 39 - É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;”
(3) “Art. 170 - A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:”
(4) “Art. 54 - Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
(...)
§ 4º - As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.”
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Advogado, formado em direito pela UFMT, especialista em Processo
Civil, pós-graduando em Direito Ambiental e professor universitário em
Cuiabá/MT